[ 馬東曉 ]——(2002-12-30) / 已閱29153次
在另外一個(gè)涉及一種血液氧化器的專利侵權(quán)案中（Shine Vs Benson），原告Shine公司的證人是該專利的發(fā)明人，而被告Benson公司的證人是一名著名醫(yī)生，該醫(yī)生是在美國被廣泛使用的血液氧化器教科書的作者，被告在訴訟中作了專利無效抗辯和不侵權(quán)抗辯，而全部的抗辯理由都是在被告律師對專利發(fā)明人和該醫(yī)生的詢問中完成的。23
縱上所述，從法、德兩國的鑒定人制度和美國的專家證人制度及其鑒定結(jié)論的證據(jù)規(guī)則可以看出，大陸法系和英美法系對鑒定結(jié)論在證據(jù)法領(lǐng)域中分別采取了職權(quán)探知主義和辯論主義的模式。而從法國和德國的司法實(shí)踐看，職權(quán)探知主義有向辯論主義靠攏的趨勢。
（三） 專業(yè)鑒定的性質(zhì)探析
知識產(chǎn)權(quán)訴訟中專業(yè)鑒定現(xiàn)狀的無序和混亂，并非知識產(chǎn)權(quán)訴訟所獨(dú)有，只是由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟較普通民事訴訟更多地采用專業(yè)鑒定，才使此問題凸現(xiàn)。反觀整個(gè)民事訴訟，專業(yè)鑒定問題早已暴露出其制度上的弊端。在90年代初期曾轟動(dòng)一時(shí)的邱滿囤訴汪誠信等名譽(yù)侵權(quán)案中，一審和二審先后共有十一家鑒定機(jī)構(gòu)出具了鑒定報(bào)告，鑒定結(jié)論不盡一致，甚至對立，最后竟使法院無所適從24。
造成上述現(xiàn)象的原因，表面看是因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)的制度設(shè)計(jì)，但根源卻在于理論上對鑒定在民事證據(jù)制度中的性質(zhì)認(rèn)識不清。這一理論上的模糊認(rèn)識，直接導(dǎo)致鑒定究竟應(yīng)由誰來主持，法定鑒定結(jié)論的性質(zhì)是什么，鑒定的主體及其資格和責(zé)任等根本問題無從設(shè)計(jì)。
在證據(jù)法理論上，對鑒定在民事證據(jù)制度中的性質(zhì)的認(rèn)識歸納起來有三種觀點(diǎn)：
第一，將鑒定視為證據(jù)方法。如美國在辯論主義原則下將鑒定人作為廣義的證人，將專家證言作為意見證據(jù)，適用于證據(jù)規(guī)則。
第二，將鑒定視為法院的輔助調(diào)查手段。在證據(jù)調(diào)查嚴(yán)格的職權(quán)探知主義原則下，專家被視為法院的輔助人員，在法官的指導(dǎo)下進(jìn)行工作。鑒定結(jié)論是法定結(jié)論，具有強(qiáng)制性、排他性和權(quán)威性。
第三，將鑒定視為法院的調(diào)查手段，但同時(shí)又將其視為證據(jù)方法。如德國雖有法院指定的“官方鑒定人”，但法官對事實(shí)的認(rèn)定仍然堅(jiān)持自由心證，而不受鑒定人意見的束縛和限制。同時(shí)，從立法和司法上又通過程序設(shè)計(jì)使鑒定結(jié)論能夠接受當(dāng)事人及其律師的質(zhì)疑。
從我國的民事訴訟法看，第72條和第64、66條的規(guī)定，似乎既將鑒定作為法院的輔助調(diào)查手段，又使鑒定結(jié)論具有證據(jù)方法的屬性。但是，由于在證據(jù)法學(xué)理論上采取職權(quán)探知主義原則，在立法上強(qiáng)調(diào)法官主動(dòng)調(diào)查證據(jù)，忽視當(dāng)事人的舉證責(zé)任，使得法官不愿意將依職權(quán)指定而得出的法定鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證；同時(shí)法律又沒有規(guī)定當(dāng)事人可自行委托鑒定，實(shí)踐中法官也排斥當(dāng)事人自行委托鑒定，進(jìn)而更限制了對法定鑒定結(jié)論的質(zhì)疑，減弱甚至放棄對法定鑒定結(jié)論的心證，削弱了鑒定結(jié)論作為證據(jù)方法的功能。
以鑒定人的回避為例，雖然我國民事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的情形適用于鑒定人。但根據(jù)民事訴訟法第72條規(guī)定，法院對認(rèn)為需要鑒定的專門性問題應(yīng)“交由”或“指定”鑒定部門鑒定，鑒定部門接到鑒定請求后安排哪個(gè)專家進(jìn)行鑒定，法院既不知道也無權(quán)干預(yù)，結(jié)果是法官不知道誰在從事鑒定，也不知道其人的知識水平、經(jīng)驗(yàn)、技能、資格及社會關(guān)系。對此，當(dāng)事人更無從知曉，這讓當(dāng)事人如何行使申請回避的權(quán)利？25此時(shí)，當(dāng)事人再希望對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)疑已成奢望。
筆者認(rèn)為，考慮到大陸法系國家的法律傳統(tǒng)，我國在鑒定的證據(jù)屬性上應(yīng)當(dāng)借鑒德國的做法。即在理論上，一方面把鑒定作為法院調(diào)查的手段，另一方面把鑒定結(jié)論作為普通證據(jù)看待，接受質(zhì)證。在制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)允許公鑒定（法院指定鑒定）和私鑒定（當(dāng)事人自行鑒定）并存甚至對抗。這樣，既保持了公鑒定作為法官查清案件事實(shí)的輔助手段，又確立了私鑒定從不同側(cè)面對案件事實(shí)的反映，強(qiáng)調(diào)了鑒定結(jié)論的證據(jù)方法屬性。而在訴訟實(shí)踐中，法官應(yīng)當(dāng)對公鑒定和私鑒定一視同仁，使專家面對專家、科學(xué)面對科學(xué)，平等地在法庭上展示自己的專業(yè)觀點(diǎn)，使真理越辯越明。
（四） 完善我國知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)鑒定制度的思考
改變和完善我國現(xiàn)行的專業(yè)鑒定現(xiàn)狀已毋庸置疑，構(gòu)建何種新的鑒定制度尚需討論。筆者認(rèn)為，可將知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定分為兩種。一、基于專門機(jī)構(gòu)的儀器、設(shè)備或基于行業(yè)規(guī)則、準(zhǔn)則而對專業(yè)性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、測算作出的客觀性鑒定結(jié)論；二、基于學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)而對專業(yè)性問題進(jìn)行分析、判斷、解釋、說明所作出的主觀性鑒定結(jié)論。像知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，涉及訴訟事實(shí)爭議焦點(diǎn)的專業(yè)性問題，大多屬于可以依設(shè)備、儀器或規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)后得出的客觀性鑒定結(jié)論，而一些需要依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體法對訟爭專業(yè)問題進(jìn)行判斷得出的結(jié)論，往往屬于主觀性鑒定結(jié)論。實(shí)踐中，法官應(yīng)當(dāng)把所有涉及到的專業(yè)鑒定問題歸入這兩種類型，將鑒定結(jié)論作為訴訟證據(jù)看待，尤其對于主觀性鑒定結(jié)論，更應(yīng)遵循相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，避免非正式地向?qū)＜易稍�，違背程序公正原則。
按照以上劃分，客觀性專業(yè)鑒定的鑒定內(nèi)容一般有：1、確定產(chǎn)品的成分，組份及其含量或比例；2、分析材料的物理化學(xué)性質(zhì)；3、測定產(chǎn)品的性能指標(biāo)；4、確定相關(guān)的統(tǒng)計(jì)、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)；5、檢索專利是否具有新穎性；6、某些普通專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)下的比較鑒定等。客觀性專業(yè)鑒定結(jié)果是客觀的權(quán)威性意見，只要鑒定人的選任符合正當(dāng)程序，當(dāng)事人對鑒定結(jié)果一般不會有異議，法院可以經(jīng)過質(zhì)證后直接以此作為判案的依據(jù)，但在委托鑒定時(shí)，應(yīng)注意委托的范圍和內(nèi)容一要明確，二要由當(dāng)事人確認(rèn)，以保證鑒定的效果，避免當(dāng)事人反悔。
主觀性專業(yè)鑒定的鑒定內(nèi)容主要有：1、發(fā)明創(chuàng)造是否具備專利法所要求的創(chuàng)造性；2、被控侵權(quán)物與當(dāng)事人的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)是否相同（等同或者近似）；3、方法專利或技術(shù)秘密是否具有實(shí)用性；4、商業(yè)秘密是否在本領(lǐng)域不公知；5、基于經(jīng)驗(yàn)對相似性的比較鑒定等。主觀性鑒定結(jié)論與客觀性鑒定結(jié)論不同，鑒定主體主要是自然人，鑒定結(jié)論是以鑒定人的學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)，對法律和本專業(yè)領(lǐng)域的理解為基礎(chǔ)，對受托鑒定事項(xiàng)作出的解釋、說明、分析、判斷。由于鑒定人之間的個(gè)體差異，鑒定人易受社會各種因素的影響。因此，主觀性鑒定結(jié)論容易被對其不利的一方當(dāng)事人提出異議，法院在對此類證據(jù)采納時(shí)尤應(yīng)注意，不宜直接確認(rèn)其結(jié)論性的效力，不宜直接作為判案依據(jù)。而應(yīng)允許當(dāng)事人自行委托鑒定（私鑒定），提出己方鑒定人的意見。
對于專業(yè)鑒定問題的規(guī)范涉及兩個(gè)方面。一是完善鑒定結(jié)論的證據(jù)規(guī)則；一是建立鑒定結(jié)論的產(chǎn)生規(guī)則。前者是證據(jù)制度的一部分，體現(xiàn)于訴訟中律師對鑒定結(jié)論的運(yùn)用和法官對鑒定結(jié)論的采信；后者即通常所稱的狹義的鑒定人管理制度，它體現(xiàn)在鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)的自律和監(jiān)管之中。
在我國現(xiàn)行的證據(jù)法框架下，明確鑒定既是法院調(diào)查的手段，又是當(dāng)事人的證據(jù)方法的屬性，進(jìn)而確立法院指定鑒定（公鑒定）和當(dāng)事人自行委托鑒定（私鑒定）并存的制度，并完善相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)范鑒定結(jié)論問題的前提和基礎(chǔ)。在理論上、認(rèn)識上明確鑒定的性質(zhì)以后，筆者認(rèn)為通過以下步驟可逐步完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定制度的建設(shè)。
首先，對于客觀性的專業(yè)問題，可按規(guī)定進(jìn)行公鑒定（即委托鑒定或指定鑒定），并在庭審中進(jìn)行質(zhì)證后采納；對部分主觀性的專業(yè)問題，可以進(jìn)行私鑒定（即自行委托鑒定制度），通過開庭陳述和辯論后（即專家證人制度）由法官認(rèn)定。
其次，在立法上摒棄法定鑒定的做法，明確自然人的鑒定資格，撤銷官方的鑒定機(jī)構(gòu)。鑒定機(jī)構(gòu)是社會中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，而鑒定結(jié)論的生命力就在于其中立性和權(quán)威性。因此，鑒定機(jī)構(gòu)首先要獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)，獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，只有這樣才能保證其中立性。鑒定結(jié)論的權(quán)威性是在公正和信譽(yù)的基礎(chǔ)上建立起來的，鑒定機(jī)構(gòu)的身份和性質(zhì)不會保證其結(jié)論的權(quán)威性反而會影響其公正。不在立法上明確自然人的鑒定資格，就不能保證當(dāng)事人申請回避的權(quán)利，也不能明確出具鑒定結(jié)論者的法律責(zé)任。
再次，應(yīng)當(dāng)建立鑒定人協(xié)會或行會，實(shí)行行業(yè)自律，初期可由司法行政機(jī)關(guān)作為行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)，賦于其建設(shè)、考核、發(fā)展、淘汰鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的職能，將來發(fā)展成為完全獨(dú)立的社會中介機(jī)構(gòu)。只有這樣，才能有利于當(dāng)事人訴訟、方便法院的審判。
最后，鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確立行業(yè)規(guī)范，建立相應(yīng)的鑒定規(guī)則和鑒定程序。同時(shí)設(shè)定鑒定人的資格標(biāo)準(zhǔn)以保證鑒定人的能力和水平；明確鑒定的范圍和內(nèi)容，不應(yīng)鑒定的內(nèi)容不能鑒定。另外，還要確立鑒定的工作原則，如獨(dú)立性原則、保密原則、回避原則等；完善鑒定工作程序，保證鑒定結(jié)果公正；同時(shí)還要建立鑒定人的責(zé)任制度，對由于鑒定人在鑒定過程中給當(dāng)事人造成的損害，鑒定人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
鑒定問題是證據(jù)法學(xué)中爭議較大的問題，也是我國訴訟制度中的薄弱環(huán)節(jié)。在刑事訴訟和民事訴訟領(lǐng)域都有許多專家、學(xué)者進(jìn)行研究，筆者不惴淺陋，試圖對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定問題作一淺析，與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的同行切磋。
1 柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學(xué)新編》法律出版社 第215頁。
2 參閱《高鈣素骨粉制造工藝專利案》載北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編《北京知識產(chǎn)權(quán)審判案例研究》第390頁。
3 參閱《新現(xiàn)代漢語詞典著作權(quán)案》載北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編《北京知識產(chǎn)權(quán)審判案例研究》第16頁。
4 參見《科技與法律季刊》1999年第3期。該季刊中登載了謝冠斌、程永順和田錫平等人的多篇關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)鑒定的論文。
5 陳敏《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中科技知識的鑒定》載《法律適用》2000年第2期。
6《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》法[1998]65號。
7 詳見程永順《技術(shù)鑒定--知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中亟待研究的新課題》載《科技與法律季刊》 1999年第3期。
8《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》法[1998]65號。
9 詳見《最新知識產(chǎn)權(quán)司法文件精選》（一）最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編 中國標(biāo)準(zhǔn)出版社 第452頁。
10 陳敏《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中科技知識的鑒定》載《法律適用》2000年第2期。
11 參見[日]谷口安平《程序的正義與訴訟》中國政法大學(xué)出版社 第261-264頁。
12 畢玉謙著《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》法律出版社 第232頁。
13 詳見[法]保爾·馬特里《法國司法制度結(jié)構(gòu)和法國法院中的侵權(quán)訴訟》載最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編印《工業(yè)產(chǎn)權(quán)司法問題講座》（1984.8）。
14 [日]谷口安平《程序正義與訴訟》中國政法大學(xué)出版社 第258頁。
15 畢玉謙著《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》法律出版社 第244-245頁。
16 湯維建《兩大法系民事訴訟制度比較研究》載《訴訟法論叢》第1卷，第405頁。
17 ［德］烏爾里�！た死锔駹枴兑患䦟＠謾�(quán)案件的研究》載最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編印《工業(yè)產(chǎn)權(quán)司法問題講座》（1984.8）。
18 沈達(dá)明編著《英美證據(jù)法》中信出版社 第90頁。
19 白綠鉉 卞建林譯《 美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則 證據(jù)規(guī)則》中國法制出版社 第226頁。
20 沈達(dá)明編著《英美證據(jù)法》中信出版社 第252頁。
21 [日]谷口安平《程序正義與訴訟》中國政法大學(xué)出版社 第265頁。
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