[ 儲濤 ]——(2011-4-25) / 已閱27476次
第四，專利收買戰(zhàn)略，即將競爭對手的專利全部收買，來獨占市場的戰(zhàn)略。在在收買專利過程中，因充分重視下列因素：第一，專利可轉(zhuǎn)讓性，如果專利被質(zhì)押，則無法轉(zhuǎn)讓；第二，被無效的風(fēng)險，任何專利都有可能被無效，對專利被無效的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人承擔(dān)或雙方共擔(dān)；第三，權(quán)屬瑕疵，由于國家在受理專利申請時，對申請人申請專利的權(quán)利僅作表面審查，申請人可能無申請權(quán)，主要發(fā)生在個人是申請人的情形，該風(fēng)險應(yīng)約定由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)，對于共有的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)由全部共有人簽字；第四，在受讓前應(yīng)做調(diào)查該專利是否被許可使用過，一旦該專利已經(jīng)許可給他人使用，受讓后將無法獨家使用，該風(fēng)險應(yīng)由出讓方說明并承諾；第五，在受讓前，應(yīng)對專利申請文件，特別是實質(zhì)審查函件、復(fù)審，無效程序中的文件做詳細(xì)的分析，以了解該專利的保護(hù)范圍；第六，購買的專利應(yīng)包括其從屬專利，必須打包購買，否則，即便是購買了基礎(chǔ)專利，由于未購買其從屬專利，仍然深陷雷區(qū)；第七，專利附帶的技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓問題。對于比較重要的專利，權(quán)利人很有可能將比較關(guān)鍵的技術(shù)方案作為技術(shù)秘密保護(hù)，所以使用專利技術(shù)達(dá)到的效果總比權(quán)利人的效果要差一些，只有將其技術(shù)秘密一并購買，才能生產(chǎn)出與出讓方一樣的產(chǎn)品。
第五，專利與產(chǎn)品結(jié)合戰(zhàn)略，即在許可他人使用本企業(yè)專利的同時，將自己的產(chǎn)品強加于對方，提高自己在市場競爭中地位的戰(zhàn)略。這里要注意的是，根據(jù)《合同法》第329條、《技術(shù)合同司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”包括：限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)；限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；阻礙當(dāng)事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接收非必需的人員等；不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；禁止技術(shù)接受方對合同標(biāo)的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件等情形。應(yīng)盡量避免合同中出現(xiàn)上述情形，應(yīng)通過其他方式合理避免，如另立協(xié)議等方式予以規(guī)避。
所謂專利防御戰(zhàn)略是指防御其他企業(yè)專利進(jìn)攻或反抗其他企業(yè)的專利對本企業(yè)的妨礙，而采取的保護(hù)本企業(yè)將損失減少到最低程度的一種戰(zhàn)略。專利防御戰(zhàn)略主要有以下幾種：
第一，專利無效戰(zhàn)略，即針對對方專利的漏洞、缺陷，運用撤銷以及無效等程序，使對方所取得的專利不能成立或者無效的戰(zhàn)略。因無效程序的啟動要支出較高的費用（包括無效申請費，代理機構(gòu)的代理費、資料的檢索費等），故企業(yè)不會積極主動的啟動專利無效，一般只有在對應(yīng)的產(chǎn)品要入市或侵權(quán)訴訟中才啟動。專利無效程序啟動后，一旦對應(yīng)的專利被無效，便成為公共技術(shù)，可以免費使用，有的專利即便是最終沒有無效掉，因當(dāng)事人為保障專利有效而與請求人和解，請求人也可以達(dá)到用較低的費用或不支付對價而獲得專利的使用權(quán)。
第二，公開戰(zhàn)略，前面已經(jīng)論述，在此不再贅述；
第三，交叉許可戰(zhàn)略，即企業(yè)間為了防止造成侵權(quán)而采取的相互間交叉許可實施對方專利的戰(zhàn)略。
10、設(shè)計出比較好的技術(shù)創(chuàng)新激勵制度并有效的去執(zhí)行
任何技術(shù)創(chuàng)新歸根結(jié)底是由人去完成的，企業(yè)有一批優(yōu)秀的人才，并不當(dāng)然表示就可以獲得很多技術(shù)創(chuàng)新，還必須的有一套比較完善的技術(shù)創(chuàng)新激勵制度并且有效的去執(zhí)行。在筆者看來，一套比較好的激勵制度，應(yīng)包括以下幾個方面：
第一，盡量為他們提供優(yōu)質(zhì)的技術(shù)開發(fā)平臺。這里的技術(shù)開發(fā)平臺包括物質(zhì)技術(shù)條件和技術(shù)團隊，大量的技術(shù)問題的解決都需要無數(shù)起實驗才可以解決，而進(jìn)行相應(yīng)的實驗必須要有相應(yīng)的技術(shù)條件，特別是藥品等高新技術(shù)開發(fā)，物質(zhì)技術(shù)調(diào)價是必備的。對于復(fù)雜的技術(shù)開發(fā)，往往需要大量的人員共同參與完成，光靠一個人幾乎無法解決，即便是解決了，也需要大量的時間。故物質(zhì)技術(shù)條件和技術(shù)團隊是做技術(shù)開發(fā)的基礎(chǔ)條件，只有擁有了技術(shù)開發(fā)平臺，技術(shù)人員才會看到技術(shù)開發(fā)的希望，他們才會去做技術(shù)開發(fā)，我們無法想象在無人島上，無技術(shù)設(shè)備的情況下進(jìn)行技術(shù)開發(fā)。
第二，對他們的付出給予充分肯定，滿足其精神需求，并給予重實質(zhì)而輕形式的管理制度。技術(shù)人員投入技術(shù)開發(fā)往往需要投入大量的時間和精力，有時候為了攻破某一技術(shù)難題，為了保證思維的連續(xù)性，在較長的一段時間內(nèi)幾乎都無法獲得休息時間，故，無論他們是否獲得成功，在精神上都應(yīng)該給予他們肯定，因為他們付出了。同時，技術(shù)人員需要付出大量的腦力思維，為了充分的挖掘他們的智慧并可以寬松的工作，不能給他們太多的形式上的要求，例如上班必須的著工作裝，必須得按時上下班等等。
第三，有一套比較公平合理的物質(zhì)獎勵制度。雖然《專利法》及《專利法實施細(xì)則》規(guī)定了職務(wù)發(fā)明的獎勵制度，但是這也僅僅建立在申請專利，獲得授權(quán)的基礎(chǔ)之上，并且僅僅是法律的規(guī)定，無具體的操作方式，并不能等同于企業(yè)的獎勵制度。故，為激勵企業(yè)的技術(shù)人員，有必要制定一套技術(shù)創(chuàng)新制度，而這項制度中的獎勵范圍包括專利，還應(yīng)包括技術(shù)秘密、未做技術(shù)秘密和專利保護(hù)的技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)失敗。IBM公司的獎勵制度，倒是值得我們借鑒：IBM公司用“計分制”來兌現(xiàn)獎勵，這與國內(nèi)對于司機違章的計分有異曲同工之處，IBM公司的計分是用來獎勵，而我們的計分缺用來處罰。IBM公司的計分制，申請專利給發(fā)明人計3分，刊載于出版物，給該發(fā)明人計1分。當(dāng)這些分?jǐn)?shù)累積到12分時，給予現(xiàn)金獎勵。一項發(fā)明被第二次采用時，再次給予獎金獎勵（詳見《IBM公司的知識產(chǎn)權(quán)管理制度》一文，作者：張曄）。對于技術(shù)失敗，企業(yè)應(yīng)當(dāng)理性的判定，任何技術(shù)創(chuàng)新過程中都有可能失敗，而一旦技術(shù)失敗，不僅前期的投入無直接的回報，甚至還造成其他損失，當(dāng)然即便是技術(shù)失敗了，他也告訴后來者，哪些方案是不成功的，從某種程度上講也是一種成功，只不過這種成功表示企業(yè)最想要的而已。我們應(yīng)當(dāng)正確的評價技術(shù)失敗，只要技術(shù)人員盡到了謹(jǐn)慎處理的職責(zé)，即便是失敗了，也不應(yīng)給予他們處罰，如果技術(shù)失敗對后續(xù)創(chuàng)新有較大幫助作用還應(yīng)給予一定的獎勵，這樣他們才敢于去技術(shù)創(chuàng)新。對已企業(yè)的重要技術(shù)人員，不僅要給予技術(shù)創(chuàng)新獎勵，還要想法把他們留在企業(yè)，很多企業(yè)的做法是給予他們重要的職位，或者給予他們期權(quán)或股權(quán)的獎勵，但是具體的制度設(shè)計還應(yīng)因人而異，且應(yīng)請專業(yè)的律師設(shè)計具體的制度。考慮到我國專利審查制度，以及企業(yè)的成本考慮，對于外觀設(shè)計和實用新型專利，在授權(quán)后給予基本獎勵外，還應(yīng)及時請求國家知識產(chǎn)權(quán)局作出《專利評價報告》，根據(jù)《專利評價報告》的結(jié)果再行給予獎勵，這樣對技術(shù)人員比較公平，同時，該《專利評價報告》在專利維權(quán)過程中也有用處，并且我們可以根據(jù)《專利評價報告》的結(jié)論確定專利的維護(hù)期。
11、做好技術(shù)創(chuàng)新檔案保存管理
技術(shù)創(chuàng)新過程付出大量的人力、物力和財力，創(chuàng)新過程的檔案包括技術(shù)開發(fā)計劃書、對技術(shù)背景的檢索、技術(shù)人員的分工參與、實驗報告、技術(shù)開發(fā)進(jìn)展統(tǒng)計等，這些都應(yīng)當(dāng)形成文字檔案技術(shù)，至少是電子文檔，最好是紙質(zhì)文檔，而紙質(zhì)文檔應(yīng)當(dāng)由公司有關(guān)部門蓋章并由相關(guān)負(fù)責(zé)人和參與人員簽字確認(rèn)。對于開發(fā)計劃書、技術(shù)人員分工及技術(shù)進(jìn)展等應(yīng)形成書面記載，這些檔案直接影響到技術(shù)創(chuàng)新的歸屬、侵權(quán)抗辯等，做成完成的檔案，也可以提高后續(xù)研發(fā)的工作效力，不再做重復(fù)的工作。技術(shù)創(chuàng)新檔案應(yīng)當(dāng)長期保存。在正泰訴施耐德案件中，施耐德公司雖然主張正泰公司的技術(shù)在其申請前施耐德已經(jīng)開發(fā)完成，但因沒有技術(shù)開發(fā)檔案，導(dǎo)致法院不予認(rèn)可，如果有技術(shù)開發(fā)檔案，也不至于會賠正泰1.7個億。對于有些文檔（如計算機程序，商業(yè)秘密除外），還應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)行著作權(quán)登記，這不僅可以獲得著作權(quán)保護(hù)，對確定技術(shù)開發(fā)完成時間的固定也是非常有幫助的。
建立起完成的檔案保存制度后，還應(yīng)建立完善的檔案借閱制度，這不僅是對知識產(chǎn)權(quán)的尊重，更是有利于商業(yè)秘密的維護(hù)和檔案的保存。應(yīng)制定明確的借閱權(quán)限、借閱流程、歸還期限以及借閱記錄制度。
12、與員工約定技術(shù)創(chuàng)新的歸屬
雖然《專利法》及《專利法實施細(xì)則》規(guī)定了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造規(guī)定單位所有并明確了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的范圍，但是對非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的歸屬，法律沒有強制性的規(guī)定，而非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是財產(chǎn)權(quán)，既然是財產(chǎn)權(quán)就可以約定歸屬并可以轉(zhuǎn)讓。與員工對發(fā)明創(chuàng)造的歸屬進(jìn)行約定（必須采取書面方式，最好是在該員工入職時就進(jìn)行約定，IBM等公司都是這樣操作的），以避免將來不必要的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬糾紛，并且在權(quán)屬糾紛時占主動地位。對于知識產(chǎn)權(quán)歸屬的約定，應(yīng)當(dāng)采取獨立于勞動合同的形式，該協(xié)議中還應(yīng)包括知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的獎勵制度，這樣員工清楚的知道自己的權(quán)利義務(wù)，否則，只有義務(wù)沒有權(quán)利的協(xié)議，員工是難以接受的。
13、適時的啟動專利侵權(quán)訴訟、積極應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟
抓里訴訟的啟動，要耗費大量的人力物力和財力，一個專利侵權(quán)案件，所耗費的時間少則一年，多則七八年，并且，對方是否構(gòu)成侵權(quán)并不像合同違約糾紛那么清晰，帶有很大的不確定性，故啟動專利侵權(quán)訴訟應(yīng)謹(jǐn)慎考慮。根據(jù)《專利法》及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定，實用新型和外觀設(shè)計專利侵權(quán)訴訟，當(dāng)事人一旦啟動無效程序，侵權(quán)極有可能中止，故權(quán)利人在啟動訴訟時，首先要考慮該實用新型或外觀設(shè)計專利的穩(wěn)定性，至少要做一次專利評價報告，如果報告認(rèn)為該專利穩(wěn)定性比較差，可能被無效，則不要啟動。在固定被告侵權(quán)的證據(jù)后，有必要對侵權(quán)的證據(jù)是否能夠證明被告侵權(quán)做一個風(fēng)險評估，最好是有專家參與論證的評估，如果認(rèn)為該證據(jù)不足以認(rèn)定侵權(quán)，則慎重考慮啟動訴訟程序。考慮到中國目前的司法環(huán)境及地方保護(hù)因素，盡量避開在源頭侵權(quán)人住所地訴訟，最好是找一個被告，將管轄地拉到原告住所地或源頭侵權(quán)人住所掃地意外的其他法院管轄。在啟動專利訴訟時，有必要同時進(jìn)行財產(chǎn)保全，因為漫長的訴訟給被告充足的時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，等到原告勝訴時可能也只是一個空判決。
大多數(shù)單位對專利權(quán)人發(fā)過來的侵權(quán)警告書都不重視，有的是認(rèn)為自己不構(gòu)成侵權(quán)，有的是認(rèn)為離侵權(quán)訴訟還比較遙遠(yuǎn)，沒有采取任何措施。這也使得他們在后續(xù)的訴訟中處于被動地位。從司法實踐的經(jīng)驗看，筆者認(rèn)為，收到侵權(quán)警告書后應(yīng)當(dāng)：第一，立即進(jìn)行是否侵權(quán)分析，如果不構(gòu)成侵權(quán)，立即啟動確認(rèn)不侵權(quán)訴訟，這也不僅可以使管轄地在原告所在地，減少到外地訴訟的成本，還可以盡早的確認(rèn)自己的技術(shù)方案是否構(gòu)成侵權(quán)，以避免大量的投入后因構(gòu)成侵權(quán)而造成巨大的經(jīng)濟損失。如果構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)積極采取措施，停止侵權(quán)，降低或見面權(quán)利人調(diào)取到侵權(quán)的證據(jù)（大多數(shù)專利權(quán)人在發(fā)警告函之前都已經(jīng)將侵權(quán)的基本證據(jù)固定）或與權(quán)利人協(xié)商獲得專利許可，降低或避免法院確認(rèn)專利侵權(quán)的發(fā)生。
當(dāng)收到專利侵權(quán)的訴狀后，也應(yīng)當(dāng)積極采取措施，委托專業(yè)人員參與訴訟，充分利用禁止反悔原則、現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則對抗侵權(quán)，如果不能，則可考慮通過專利無效程序?qū)⑸姘笇＠麩o效掉。因我國法律規(guī)定，被告人如果在答辯期滿之前未啟動專利無效程序的，侵權(quán)訴訟將不中止，故無效程序必須在答辯期滿前提出以終止侵權(quán)訴訟，如果可以利用現(xiàn)有技術(shù)或禁止反悔原則對抗，再終止無效程序不遲。
五、小結(jié)
在激烈的競爭中，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是必不可少的，只有這樣才能在激烈的競爭中占據(jù)一席之地。企業(yè)專利戰(zhàn)略的執(zhí)行和具體的實施，是一項非常復(fù)雜的工程，且不同的企業(yè)有不同的特點，絕大多數(shù)企業(yè)來說都處在要去摸索階段，無可復(fù)制的模板，筆者也僅僅是根據(jù)實踐經(jīng)驗進(jìn)行初步的總結(jié)。本文不能為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施帶來具體的執(zhí)行方案，但希望能為企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的認(rèn)知以及企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略框架的構(gòu)建帶來益處。筆者也將根據(jù)后續(xù)的實踐經(jīng)驗，總結(jié)歸納出可參考的具體執(zhí)行方案。
作者單位：北京盈科武漢律師事務(wù)所
探討電話：15972118981，交流郵箱：qirannet@163.com
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