[ 戚謙 ]——(2011-7-24) / 已閱29958次
合同簽訂前的法律風(fēng)險，主要是合同對方的主體資格和履約能力。
1、做好對合作對象盡職調(diào)查
對簽約主體的信用調(diào)查，查清合作方的商業(yè)信譽和履約能力等基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對策，避免風(fēng)險的發(fā)生。主要調(diào)查對方的財產(chǎn)狀況、生產(chǎn)和經(jīng)營能力。調(diào)查企業(yè)經(jīng)營狀況是否正常，是否能滿足履行合同項目的條件，合同標(biāo)的是否存在爭議或者被司法行政機關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)等，避免簽約后對方履約不能。同時需要注意了解對方的經(jīng)營歷史、客戶評價等商業(yè)信譽情況。
合同若涉及重大交易問題，在簽訂前，盡可能對派遣相關(guān)人員去合作方所在地進行實地考察，考察團的人員應(yīng)是企業(yè)高級管理人員+主管負責(zé)人+專業(yè)技術(shù)人員+法律人士+財務(wù)人員等的綜合組成。該種審查并不僅僅是對對方企業(yè)表面化的考察，而是應(yīng)對對方提供的各類執(zhí)照、資格證、許可證、債權(quán)債務(wù)狀況、涉訴狀況及財務(wù)報表等進行仔細的審查，還應(yīng)當(dāng)去工商行政管理局調(diào)查核實該企業(yè)的年檢注冊和歷年的獎罰情況，去土地管理部門和房屋管理部門調(diào)查核實該企業(yè)是否存在不動產(chǎn)的抵押擔(dān)保，去稅務(wù)局調(diào)查核實該企業(yè)是否存在拖延繳納稅費或者是否還有稅費沒有及時上繳情況，去環(huán)保局調(diào)查核實是否存在嚴重污染環(huán)境的行為等。當(dāng)然，上述幾個方面的調(diào)查核實，因合同的內(nèi)容側(cè)重不同而酌情選擇。
另外，盡職調(diào)查也可以委托專業(yè)調(diào)查機構(gòu)對其資信情況進行專項調(diào)查并制作調(diào)查報告。
（1）對法人的資格調(diào)查
一般審查：是否依法成立；有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所；是否能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。判斷是否具有法人資格，首先要看其是否持有工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，注意審查在訂立合同時對方是否已經(jīng)超過經(jīng)營期限；并且要注意是否正常進行年檢，沒有經(jīng)過年檢的企業(yè)不是適格的主體。一般情況下，辦事處、項目部、各科室等都不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
有資格限制的交易，還應(yīng)查看其資質(zhì)。對于資質(zhì)等級的判斷，應(yīng)審查其相關(guān)的資質(zhì)證書，以確定其是否合法、有效及是否在合法的范圍之內(nèi)從事經(jīng)營活動；對于某些特定交易內(nèi)容，應(yīng)審查其是否符合相關(guān)的生產(chǎn)許可或經(jīng)營許可等相關(guān)許可制度，以確定合同是否存在效力問題。
通過調(diào)查工商檔案可了解對方簽約時真實有效的企業(yè)名稱、住所地、經(jīng)營范圍、注冊資本、法定代表人身份以及預(yù)留公章、財務(wù)專用章等印鑒的樣式；通過營業(yè)執(zhí)照還可以了解對方的經(jīng)濟性質(zhì)，是有限責(zé)任公司、股份有限公司、還是總公司、分公司、公司分支機構(gòu)或者是母子公司中的哪一種，如果對方是企業(yè)集團名義和分公司名義則不具有獨立法人資格，不能與之簽訂合同。
需要說明的是，我國法律明確規(guī)定公司法定代表人的行為視同公司行為，所以只要是法定代表人的簽字，其效力是確定的。確認法定代表人，只需查詢營業(yè)執(zhí)照上登記的法定代表人即可。
（2）對個人獨資、個人合伙企業(yè)、個體工商戶的調(diào)查
主要調(diào)查其是否經(jīng)工商部門依法登記并領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》以及負責(zé)人的具體身份情況，個體工商戶還需要調(diào)查業(yè)主和實際經(jīng)營人是否一致。
另外，經(jīng)營范圍是否合法，也是簽約審查的重點，由于目前最高人民法院對此規(guī)定為“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。因此，應(yīng)當(dāng)重點審查對方簽約項目是否違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營和禁止經(jīng)營的規(guī)定。
2、商業(yè)秘密泄露的防范與保密協(xié)議的合理約束
（1） 既要防止競爭對手通過惡意磋商獲取相關(guān)信息，也要防止善意合作者磋談時獲取公司資料后，會因工作不慎等將公司有用的信息傳遞出去。
（2）公司在與其他公司合作時，可根據(jù)不同的對象簽署相關(guān)保密協(xié)議，要求任一合作伙伴進行磋商前即簽署保密協(xié)議，使得他人知曉保守商業(yè)秘密的重要性，防止過失甚至故意的泄密現(xiàn)象出現(xiàn)。
★3、如何審查合同對方企業(yè)的履約能力
履約能力主要包括支付能力和生產(chǎn)能力兩方面的內(nèi)容。在審查支付能力時，主要審查對方當(dāng)事人的注冊資本、資金來源、銀行存款、交款能力等情況；在審查生產(chǎn)能力時，主要審查對方當(dāng)事人的生產(chǎn)能力、生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)水平、產(chǎn)品質(zhì)量、交貨能力等情況。審查履約能力的目的是提高經(jīng)濟合同的真實性和可行性。
4、簽約前首先要注意的是加強對企業(yè)公章或合同章的保管。企業(yè)的公章和合同章具有法定的法律效力。
所有的合同在簽訂前我們需要重點審查的是合作方有無簽約主體資格。
（二）合同簽訂時的風(fēng)險防范
1、合作方為單位的，應(yīng)當(dāng)要求對方出示《法定代表人身份證明書》、《法定代表人授權(quán)委托書》、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（以及其他應(yīng)保留）、受托人身份證明以及特殊行業(yè)從業(yè)資格要求的相關(guān)證書等資料，并作為合同附件。資料為復(fù)印件的，應(yīng)當(dāng)加蓋單位公章。
合作方是個人，應(yīng)保留其身份證復(fù)印件、現(xiàn)在居住的住址、聯(lián)系電話。了解這些信息，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對策，避免風(fēng)險的發(fā)生，也有利于我方更好地履行合同；同時，出現(xiàn)糾紛時，有利于我方訴訟和法院執(zhí)行。
▲重點風(fēng)險防范：（1）審查對方主體資格是否真實、合法，看清對方是以單位的名義簽訂合同還是以單位下屬單位的名義簽訂合同。（2）資信情況是否全面、可靠；（3）履約能力；（4）對方代理人的代理事項、權(quán)限和代理期限；（5）合同標(biāo)的的真實性；（6）其他應(yīng)當(dāng)掌握的相關(guān)情況。
★杜絕憑關(guān)系或熟人的介紹草率簽訂合同，還要做好對合同承辦人的資格審查。
2、規(guī)范公司對員工的授權(quán)代理行為，授權(quán)一定要明確，杜絕無權(quán)代理和表見代理的發(fā)生
★規(guī)范的授權(quán)代理做法：不要預(yù)先發(fā)出蓋章的空白介紹信和空白合同書，若必須如此，企業(yè)必須嚴格控制，應(yīng)在空白介紹信中明確規(guī)定該員工可以簽訂合同的具體項目、金額上限，以及該員工有權(quán)獨立簽訂合同的時間期限。
在該員工的職務(wù)停止或者調(diào)整崗位后，一定要確保將原先預(yù)先給他的空白介紹信、授權(quán)委托書和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同及時清理、上繳。同時務(wù)必以最快的速度書面通知和他有業(yè)務(wù)往來的關(guān)系客戶。
3、簽訂多頁合同的風(fēng)險防范
（1）合同主文在前，簽名蓋章在后，在合同有多頁時，為確定每頁內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)加蓋騎縫章，以防對方不予承認。 簽字時最謹慎的方法，是頁簽。簽字時最好用藍黑色的墨水，易于分辯是否是原件。
（2）簽約后，一定要留存一份原件，切不可將全部原件都交由對方，以防對方修改。
（三）合同主要條款的風(fēng)險防范
實踐中，合同相對方提出的，看似公平的條款，實際上很有可能是對方對某些法律問題的規(guī)避；己方提出的，在業(yè)務(wù)上很有利的條款，實際上很有可能存在重大的法律隱患。 因此，企業(yè)應(yīng)盡可能聘請法律顧問，降低經(jīng)營風(fēng)險。
戚謙律師主張，合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。對于合同條款，要力爭做到用詞準(zhǔn)確，表達清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義，以防止對方利用條款設(shè)置騙局，留下隱患。該項工作，應(yīng)由法律顧問或律師把關(guān)。 對于重要的合同條款，要仔細斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的實際情況進行增刪。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質(zhì)內(nèi)容。
1、當(dāng)事人名稱或者姓名和住所
（1）要注意合同甲、乙方的名稱與其公章或身份證是否一致。合同首頁的“企業(yè)名稱”應(yīng)書寫全稱，不得簡寫，最好加蓋公章。
（2）要注意哪些合同行為有效：a、法定代表人簽字；b、合同專用章；c、在催要欠款時用財務(wù)章；d、有明確授權(quán)的代理人簽字。單位內(nèi)部章和無明確授權(quán)的代理人簽字無效。
簽訂合同應(yīng)當(dāng)由法定代表人或由公司授權(quán)委托的代理人進行。
委托代理人簽訂合同的，應(yīng)由法定代表人簽發(fā)“法定代表人授權(quán)委托書”或公司蓋章的授權(quán)委托書。委托書中應(yīng)當(dāng)明確委托代理的事項、權(quán)限和期限以及是否有權(quán)轉(zhuǎn)委托，并加蓋公司的公章。委托代理人代表單位簽訂合同，必須在授權(quán)范圍及期限內(nèi)行使代理權(quán)。
簽訂合同時，首先要審查是否有委托人（蓋章單位或簽字個人）簽發(fā)的授權(quán)委托書，其次審查其代理行為是否超越了授權(quán)的范圍，最后還要審查是否超過代理期限。
★注意：a、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。b、若對方是加蓋部門的印章，或者對方人員是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員等，都需要明確的授權(quán)委托書。C、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。
（3）要注意在合同名稱一欄及所有涉及其名稱的書面文字上均用全稱，不要用簡稱。
（4）蓋章要與訂立合同的主體相符。實務(wù)中常出現(xiàn)，合同當(dāng)事人一欄與蓋章主體不同。這將給合同的履行，主體的確定帶來不必要的麻煩。
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