[ 耿志宏 ]——(2003-3-8) / 已閱92997次
第二節(jié) 要約完成后的法律規(guī)制
一、要約收購(gòu)失敗的法律規(guī)制
二、要約收購(gòu)成功后的法律規(guī)制
第三章 上市公司協(xié)議收購(gòu)
第一節(jié) 概 述
第二節(jié) 目前上市公司協(xié)議收購(gòu)中存在的問(wèn)題
第三節(jié) 我國(guó)上市公司協(xié)議收購(gòu)立法的建議
第四章 上市公司收購(gòu)中的反收購(gòu)
第一節(jié) 上市公司反收購(gòu)概述
一、關(guān)于公司的社會(huì)責(zé)任
二、關(guān)于股份的自由轉(zhuǎn)讓
三、關(guān)于反收購(gòu)決定權(quán)的歸屬
四、關(guān)于公司收購(gòu)的價(jià)值評(píng)判
第二節(jié) 上市公司反收購(gòu)規(guī)制的立法參考
一、英國(guó)
二、美國(guó)
三、對(duì)英美兩國(guó)上市公司反收購(gòu)規(guī)制的評(píng)價(jià)
第三節(jié) 對(duì)我國(guó)上市公司反收購(gòu)實(shí)踐與立法的思考
一、對(duì)我國(guó)上市公司反收購(gòu)實(shí)踐的反思
二、對(duì)我國(guó)《公司法》中上市公司反收購(gòu)相關(guān)規(guī)定的評(píng)析
三、對(duì)我國(guó)反收購(gòu)立法的幾點(diǎn)建議
主要參考文獻(xiàn)
引 言
公司資本自由流動(dòng)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在并正常運(yùn)行的必要條件之一。既然如此，公司之前的收購(gòu)與兼并就必然成為一種經(jīng)常性的現(xiàn)象。另外，資本的證券化也使得公司收購(gòu)活動(dòng)可以越過(guò)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)層而直接同公司股東進(jìn)行交易，證券市場(chǎng)的日益規(guī)范與完善也為活躍公司收購(gòu)活動(dòng)起到不可或缺的作用。西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家如美、法、德、日等國(guó)，兼并與收購(gòu)活動(dòng)自19世紀(jì)以來(lái)歷經(jīng)五次兼并浪潮，近年來(lái)更是進(jìn)行得如火如荼，規(guī)模更大，范圍更廣，跨國(guó)購(gòu)并風(fēng)起云涌。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1999年美國(guó)公司購(gòu)并案件1241件，總額達(dá)10726億美元，占世界28.1%。相形之下，我國(guó)公司購(gòu)并則起步較晚。1989年12月9日，國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行條例》，在適用上沒(méi)有嚴(yán)格限制，且重在規(guī)范兼并，與本文論述的收購(gòu)行為相去甚遠(yuǎn)。1999年第九屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)并于當(dāng)年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)證券法》，在總結(jié)《股票交易暫行條例》中有關(guān)上市公司收購(gòu)的基礎(chǔ)上，于第四章專門規(guī)定了上市公司收購(gòu)，兩者相比，盡管后者較前者有較大的完善，但也存在范圍界定模糊不清、概念混淆的問(wèn)題，而且過(guò)于抽象，具體操作性差。本文先探討上市公司收購(gòu)的概念，界定其本質(zhì)特征，結(jié)合中外立法例闡述了對(duì)上市公司收購(gòu)的簡(jiǎn)要評(píng)析，具體對(duì)要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)和反收購(gòu)進(jìn)行了較為深入的探討，就我國(guó)上市公司收購(gòu)立法的完善提出了一些建議。
第一章 上市公司收購(gòu)概述
第一節(jié) 上市公司收購(gòu)的概念、法律性質(zhì)和分類
一、上市公司收購(gòu)概念辯析
1．上市公司收購(gòu)的概念
上市公司收購(gòu)，是指為取得或鞏固對(duì)某一上市公司的控制權(quán)，而大量購(gòu)買該公司發(fā)行在外的股份的法律行為。這種法律行為具有以下幾個(gè)特征：
（1）上市公司收購(gòu)不需要經(jīng)過(guò)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者的同意。
上市公司收購(gòu)的主體是收購(gòu)者（包括法人和自然人）和目標(biāo)公司股東，目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者不是收購(gòu)任何一方的當(dāng)事人。收購(gòu)者進(jìn)行收購(gòu)，只需與目標(biāo)公司股東達(dá)成協(xié)議即可，無(wú)需征得目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者的同意。這是上市公司收購(gòu)區(qū)別于其他并購(gòu)形式的重要特征之一。
（2）上市公司收購(gòu)的標(biāo)的是目標(biāo)公司發(fā)行在外的股份。
上市公司收購(gòu)并不是直接購(gòu)買目標(biāo)公司的資產(chǎn)，或以目標(biāo)公司本身為交易對(duì)象實(shí)施吸收合并，而是在企業(yè)資產(chǎn)完全證券化的條件下，通過(guò)收購(gòu)目標(biāo)公司的股份來(lái)獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)。因而公司收購(gòu)是一種更為市場(chǎng)化的法律行為。在一個(gè)良性運(yùn)作的股票上，證券化的公司資產(chǎn)的價(jià)值會(huì)通過(guò)不斷變動(dòng)的股票價(jià)格得到持續(xù)不斷的評(píng)估，從企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中因人為評(píng)估的主觀性和偶然性而出現(xiàn)的不應(yīng)有的低價(jià)流失和高價(jià)虛增資產(chǎn)價(jià)值的弊端在上市公司收購(gòu)中能得以克服和避免。而且收購(gòu)方可以通過(guò)調(diào)整持股量來(lái)達(dá)到不同程度控股的目的，相對(duì)于其他交易方式而言，這種收購(gòu)方式顯得更為靈活。①
（3）上市公司收購(gòu)的目的為是了獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)。②
上市公司收購(gòu)的目的不是為了轉(zhuǎn)售公司的股份謀利，也不象一般的投資者那樣是為了獲得公司的股息、紅利或通過(guò)證券交易來(lái)賺取差價(jià)，上市公司收購(gòu)的根本目的是要獲取目標(biāo)公司的控制權(quán)。由于股東對(duì)公司的控制是通過(guò)在股東大會(huì)上行使投票權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，因而一個(gè)股東能否真正實(shí)現(xiàn)他對(duì)公司的控制權(quán)取決于他所掌握的股東大會(huì)的投票權(quán)能否左右公司董事會(huì)的人選。而投票權(quán)和股份是不可分離的，無(wú)論是大陸法系還是英美法系都認(rèn)為投票權(quán)依附于股份而存在，并嚴(yán)禁二者的分離。因此，“一個(gè)想獲得股東大會(huì)投票的人必須擁有該公司的股份。而擁有股份達(dá)到一定數(shù)量才可以獲得公司的控制權(quán)。”上市公司收購(gòu)就是這樣一種通過(guò)購(gòu)買一個(gè)公司一定數(shù)量的股份而獲得該公司控制權(quán)的法律行為。
2．上市公司收購(gòu)與相關(guān)概念的比較
在我國(guó)目前的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和重組中，企業(yè)之間的兼并、合并、收購(gòu)、并購(gòu)等詞語(yǔ)頻頻出現(xiàn)。但這些詞語(yǔ)間的相互關(guān)系及其確切含義未必每個(gè)使用者都十分清楚。弄清上市公司收購(gòu)與這些相關(guān)詞語(yǔ)的關(guān)系對(duì)明確本文的研究對(duì)象至關(guān)重要。
（1）上市公司收購(gòu)與合并
根據(jù)我國(guó)《公司法》第184條的規(guī)定，公司合并有吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。如果一個(gè)公司吸收其他公司而被吸收的公司解散則為吸收合并，如果二個(gè)以上的公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司而合并各方解散則為新設(shè)合并。上市公司收購(gòu)雖以取得目標(biāo)公司的控制權(quán)為目的，但也有可能導(dǎo)致公司合并。根據(jù)我國(guó)《證券法》第92條的規(guī)定，如果收購(gòu)方通過(guò)要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)方式取得取被收購(gòu)公司的股票并將該公司撤銷的，則屬于公司合并（吸收合并），被撤銷公司的原有股票，由收購(gòu)人依法更換。另外，我國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司合并或分立應(yīng)當(dāng)由公司的股東會(huì)作出決議，①而持有公司10％以上股份的股東可隨時(shí)請(qǐng)求召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。因此，收購(gòu)方如果想與目標(biāo)公司合并，那么其可以在通過(guò)收購(gòu)成為目標(biāo)公司的控股股東之后憑借其控股地位提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，并促使合并在目標(biāo)公司股東大會(huì)上獲得批準(zhǔn)。因此，上市公司收購(gòu)常常是收購(gòu)方在合并之前為促進(jìn)合并的最終實(shí)現(xiàn)而采取的一種變通措施。
盡管上市公司收購(gòu)與公司合并具有上述聯(lián)系，但二者畢竟是兩種不同的法律行為，主要表現(xiàn)在：
①法律后果不同。上市公司收購(gòu)只是收購(gòu)目標(biāo)公司的股份，收購(gòu)者的意圖是成為目標(biāo)公司的控制股東，因此收購(gòu)一般而言并不會(huì)導(dǎo)致目標(biāo)公司法人資格的消滅。而公司合并是兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司依法變更某一個(gè)公司的法律行為，其中至少有一個(gè)公司會(huì)因合并失去法人資格。
②主體不同。上市公司收購(gòu)的主體是收購(gòu)者與目標(biāo)公司的股東。因此，進(jìn)行公司收購(gòu)不必與目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者協(xié)商，也不必獲得目標(biāo)公司股東大會(huì)的批準(zhǔn)，收購(gòu)方只需與目標(biāo)公司股東達(dá)成協(xié)議即可。收購(gòu)者既可以是法人，也可以是自然人。而公司合并的主體則為兩個(gè)以上獨(dú)立的法人，進(jìn)行公司合并必須事先與對(duì)方公司經(jīng)營(yíng)者協(xié)商，達(dá)成合并協(xié)議，且該合并協(xié)議根據(jù)我國(guó)《公司法》第182條，須獲各方股東大會(huì)的決議通過(guò)。
③對(duì)債務(wù)的承擔(dān)責(zé)任不同。在上市公司收購(gòu)中，收購(gòu)方作為目標(biāo)公司的股東，對(duì)目標(biāo)公司的原有債權(quán)債務(wù)僅以其控股比例承擔(dān)。而在公司合并中，合并各方的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由合并后存續(xù)的公司或新設(shè)公司承擔(dān)。①
（2）上市公司收購(gòu)與兼并
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