[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱26585次
親子關(guān)系訴訟中價(jià)值沖突的判斷與選擇
——兼談司法解釋三(征求意見稿)關(guān)于親子訴訟規(guī)定的正當(dāng)性[1]
王禮仁
【內(nèi)容提要】 在理論和實(shí)踐中，一般認(rèn)為，親子鑒定涉及到女方和子女利益以及個(gè)人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等，當(dāng)事人完全可以拒絕鑒定。并認(rèn)為一方拒絕鑒定時(shí)，親子關(guān)系不能推定，更不能推定拒絕鑒定者承擔(dān)不利后果。事實(shí)上，親子關(guān)系不能推定是一種誤讀，親子關(guān)系完全可以推定。至于是否支持親子鑒定，以及對(duì)拒絕親子鑒定者如何推定，則涉及到價(jià)值沖突判斷和選擇問題。從理論和實(shí)踐中反映出來的問題看，親子訴訟所涉及的價(jià)值沖突判斷和選擇，主要有如下幾個(gè)方面：1、傳統(tǒng)推定規(guī)則與現(xiàn)代科學(xué)的價(jià)值沖突與選擇；2、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)與生育權(quán)、知情權(quán)、親權(quán)的價(jià)值沖突與選擇；3、子女利益與父親利益的價(jià)值沖突與選擇；4、推定有利于原告與推定有利于被告的價(jià)值沖突與選擇。通過對(duì)各種價(jià)值沖突進(jìn)行綜合分析比較，其結(jié)果表明，進(jìn)行親子鑒定和推定的整體社會(huì)價(jià)值是利大于弊，特別是對(duì)婦女兒童利益的保護(hù)更為有利。根據(jù)“兩利相權(quán)取其大，利弊相較取其利，兩弊相衡取其小”的價(jià)值沖突選擇原則，對(duì)于親子訴訟案件，一般應(yīng)當(dāng)支持和鼓勵(lì)親子鑒定，對(duì)于拒絕鑒定者，可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)推定其承擔(dān)不利后果。
【關(guān)鍵詞】親子鑒定 親子推定 價(jià)值選擇 婚生子女否認(rèn) 非婚生子女認(rèn)領(lǐng)
一、鑒定和推定在親子關(guān)系訴訟中的意義
隨著社會(huì)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們生活和工作方式發(fā)生了巨大變化，出現(xiàn)了異地打工、異地經(jīng)營(yíng)、流動(dòng)經(jīng)營(yíng)熱，又由于旅游業(yè)、休閑業(yè)、文化娛樂業(yè)、家教和保姆等新型產(chǎn)業(yè)的興起，增加了男女之間的交往機(jī)遇，加之人們思想觀念的變化，相伴而至的婚外情自然隨之增多，婚外受孕（未婚先孕）也自然難免發(fā)生。同時(shí)，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，特別是DNA親子鑒定技術(shù)的誕生，又為親子鑒定提供了可能，親子鑒定因此增多。 在這種社會(huì)背景下，親子訴訟，自然成為當(dāng)前訴訟的一大熱點(diǎn)。
同時(shí)，由于親子鑒定的先進(jìn)技術(shù)與法律制度滯后之間的矛盾，又使親子訴訟成為當(dāng)前訴訟的一大難點(diǎn)。其中，難就難在對(duì)于拒絕親子鑒定者應(yīng)當(dāng)如何處理？能否推定拒絕親子鑒定者承擔(dān)不利法律后果？由于我國(guó)不僅沒有對(duì)DNA親子鑒定技術(shù)及時(shí)作出法律回應(yīng)，甚至連親子訴訟的一般性法律規(guī)定也沒有。這就使涉及DNA鑒定的親子訴訟案件無(wú)所適從，難上加難。同時(shí)，由于理論上對(duì)親子訴訟的問題也缺乏研究，尚未形成傾向性觀點(diǎn)或意見，這就難免出現(xiàn)司法上的混亂現(xiàn)象。從各地法院對(duì)于拒絕親子鑒定案件的判決來看，可以說是各行其是，五花八門。
從司法實(shí)踐來看，不論是婚生子女否認(rèn)，還是非婚子女認(rèn)領(lǐng)，甚至是同一案件，在不同地區(qū)法院之間，以及上下級(jí)法院之間，其判決結(jié)果截然不同。而不同的判決，直接關(guān)系到當(dāng)事人的不同命運(yùn)。因而，對(duì)于親子訴訟中拒絕鑒定的案件如何判決，既是一個(gè)事關(guān)法制統(tǒng)一的問題，更是一個(gè)事關(guān)當(dāng)事人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的重大法律問題。無(wú)論是從統(tǒng)一和規(guī)范人民法院的執(zhí)法需要來看，還是從保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利需要來看，親子訴訟中的拒絕鑒定如何處理問題，是當(dāng)前民事審判中迫在眉睫、亟待解決的問題。
在司法實(shí)踐中，對(duì)于拒絕親子鑒定的案件，雖有原告勝訴的判例，但從整體司法情況看，原告勝訴的少，敗訴的多。那么，為什么會(huì)出現(xiàn)“一多一少”的現(xiàn)象？這主要涉及到一個(gè)價(jià)值取向或選擇問題。也就是說，在拒絕親子鑒定案件中，如何權(quán)衡雙方的利益并進(jìn)行取舍，其價(jià)值取向存在差異。從司法實(shí)踐來看，影響價(jià)值取向或選擇的因素，主要有兩個(gè)：一是對(duì)親子訴訟的特點(diǎn)了解不夠，在理論上存在一些認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，影響了價(jià)值選擇；二是對(duì)拒絕親子鑒定案件，是判決有利于原告還是判決有利于被告，在價(jià)值判斷上存在差異。為此，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋（三）（征求意見稿）第三條規(guī)定，在一方拒絕親子鑒定時(shí)，可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行推定。這一規(guī)定，對(duì)統(tǒng)一司法具有重要意義。但理論上對(duì)親子關(guān)系的訴訟仍然存在分歧。本文擬澄清親子訴訟理論上的一些誤區(qū)，并通過價(jià)值比較方法，提出親子訴訟的價(jià)值判斷與選擇，以說明司法解釋的正當(dāng)性。
二、親子關(guān)系訴訟幾個(gè)需要澄清的理論誤區(qū)
我國(guó)現(xiàn)行民法（婚姻法）和民事訴訟法都沒有關(guān)于親子訴訟的規(guī)定，外國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)關(guān)于親子訴訟的規(guī)定主要有婚生子女否認(rèn)之訴與非婚生子女認(rèn)領(lǐng)之訴。[2]此外，還有確認(rèn)親子關(guān)系存在或不存在之訴。從外國(guó)和臺(tái)灣等地區(qū)的法律規(guī)定來看，不僅婚生子女是推定的，在婚生子女否認(rèn)之訴和非婚生子女認(rèn)領(lǐng)之訴、以及確認(rèn)親子關(guān)系存在或不存在之訴中，對(duì)于親子關(guān)系的認(rèn)定，也是允許推定的，而且推定是認(rèn)定親子關(guān)系的主要方法。但隨著DNA等親子鑒定技術(shù)誕生后，技術(shù)鑒定又成為認(rèn)定親子關(guān)系的一種新手段。
但在我國(guó)的親子訴訟中，理論上卻認(rèn)為親子關(guān)系不能推定，更有甚者，還以所謂“生育意志”否認(rèn)親子鑒定的作用。因而，在討論親子訴訟時(shí)，首先必要對(duì)此予以澄清。
（一）關(guān)于親子鑒定與生育意志問題
有人認(rèn)為，婚生嬰兒客觀存在由該夫妻精卵結(jié)合和并非該夫妻精卵結(jié)合（因契約采用他人精卵和非因契約如該妻通奸等引起生育）的情形。因而，“婚生”不等于“親生”，非“親生”也不等于非“婚生”�！坝H生”（父母為其孩子精卵來源）只是“婚生”中一種情況。對(duì)于妻子婚外受孕，丈夫沒有選擇要求妻子終止妊娠或離婚，可視為放棄追究妻子侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利，接受妻子就應(yīng)當(dāng)接納其全部，包括其錯(cuò)誤行為及其結(jié)果——嬰兒，妻子生育的子女就視為丈夫同意，體現(xiàn)丈夫的生育意志，丈夫與嬰兒則形成了準(zhǔn)自然血親關(guān)系，其子女為“婚生”子女。因而，“親子鑒定”只能證明精卵來源事實(shí)，不能證明其中是否包含了該夫妻共同的“生育意志”，親子鑒定結(jié)論，不能作為認(rèn)定親子關(guān)系的根據(jù)。因此此否認(rèn)親子鑒定的作用，并進(jìn)而認(rèn)為，在妻子拒絕鑒定時(shí)，只能認(rèn)定子女為“婚生”，不能作出親子否定推定。[3]我們認(rèn)為，以所謂“生育意志”否認(rèn)親子鑒定的作用，是片面的：
1、妻子婚外受孕，丈夫當(dāng)時(shí)一般并不知道。即使丈夫知道（多數(shù)只能是懷疑），但如果妻子堅(jiān)持否認(rèn)，并拒絕親子鑒定，丈夫憑什么證明妻子是婚外受孕？又怎么能夠選擇要求妻子終止妊娠或者起訴離婚？在丈夫不知道或知道后無(wú)法行使權(quán)利的情況下，女方婚外受孕生育，這怎么能夠視為丈夫同意意志？因而，以丈夫沒有選擇要求妻子終止妊娠或者起訴離婚，反推就是丈夫接納了妻子的婚外受孕的觀點(diǎn)，是不符合實(shí)際情況的。
2、在婚生子女否認(rèn)之訴中，妻子不同意鑒定，妻子事實(shí)上就是不承認(rèn)是婚外受孕；在非婚生子女認(rèn)領(lǐng)之訴中，非婚子女生母所指認(rèn)的生父拒絕認(rèn)領(lǐng)，并不同意鑒定，實(shí)際上就是否認(rèn)該子女與自己存在血緣關(guān)系。因而，在一方拒絕鑒定的親子關(guān)系訴訟中，所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是子女的真實(shí)血緣，而不是生育意志。對(duì)于真實(shí)血緣的發(fā)現(xiàn)，DNA鑒定是最好的方法。
3、生育意志，只有在血緣關(guān)系清楚的基礎(chǔ)上，才有可能涉及這一問題。也就是說，只有在確認(rèn)婚生子女與“父親”不存在血緣關(guān)系的條件下，才能考察生育意志，即考察該婚外受孕是否經(jīng)“父親”同意。
同時(shí)，在血緣關(guān)系清楚的時(shí)候，要證明婚外受孕是否體現(xiàn)丈夫的生育意志，其證明責(zé)任也主要在女方。如果女方不能證明婚外受孕是經(jīng)丈夫同意的人工受孕等情況，則不能認(rèn)定該子女的出生體現(xiàn)了丈夫的生育意志。
總之，生育意志，只有在血緣關(guān)系清楚時(shí)才有考慮的余地，在血緣關(guān)系不清時(shí)，生育意志對(duì)于認(rèn)定親子關(guān)系沒有任何作用。而目前的親子訴訟，都是關(guān)于有無(wú)血緣關(guān)系之爭(zhēng)議，并不是生育意志之爭(zhēng)。對(duì)于血緣關(guān)系的確認(rèn)，最科學(xué)的方法，還是親子鑒定。所以，親子鑒定仍是認(rèn)定親子關(guān)系的有效方法，不能用生育意志否認(rèn)親子鑒定的作用。
（二）關(guān)于親子關(guān)系能否推定問題
在司法實(shí)踐中，有人認(rèn)為，親子關(guān)系屬于身份關(guān)系，身份關(guān)系不能推定。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第75條規(guī)定應(yīng)只適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不應(yīng)適用于人身關(guān)系。 [4] 在理論界，也有學(xué)者認(rèn)為親子關(guān)系不能推定。如龍翼飛教授認(rèn)為：“當(dāng)事人有權(quán)利拒絕做親子鑒定，現(xiàn)行的法律規(guī)定并沒有針對(duì)涉及到親子關(guān)系糾紛中，被告人是否必須要承擔(dān)去做親子鑒定的訴訟義務(wù)。如果法律沒有這樣規(guī)定，你要求當(dāng)事人必須做親子鑒定就沒有法律依據(jù)，法院不能采取強(qiáng)制手段讓當(dāng)事人去做親子鑒定”。龍翼飛教授還認(rèn)為：“法院也不能采用推定方法來認(rèn)定當(dāng)事人之間的親子關(guān)系。第一，這種推定本身是不科學(xué)的。要么是有血緣關(guān)系，要么沒有血緣關(guān)系，不存在“可能有”這種中間狀態(tài)，用推定的方法顯然不客觀。第二，這個(gè)認(rèn)定是沒有法律依據(jù)的，從我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，要用推定方法去認(rèn)定某種民事法律事實(shí)的存在，是受到法律嚴(yán)格限制的。在涉及到親子關(guān)系的問題上，為了保護(hù)未成年人的利益，我國(guó)現(xiàn)行的法律并沒有規(guī)定涉及親子關(guān)系的存在與否可以采用推定的方法。法院對(duì)親子關(guān)系采用推定方法沒有法律依據(jù)”。[5] 西南政法大學(xué)的譚向北教授也堅(jiān)持親子關(guān)系不能推定。[6]
我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。親子關(guān)系雖然是身份關(guān)系，但親子身份關(guān)系可以推定，恰恰是親子訴訟的一大特點(diǎn)，無(wú)論是從立法上或理論上看，還是從司法實(shí)踐來看，親子關(guān)系完全可以推定。同時(shí)，在缺乏科學(xué)鑒定的情況下，推定是解決親子訴訟糾紛，確認(rèn)親子關(guān)系的唯一手段。
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