[ 王禮仁 ]——(2011-8-14) / 已閱23806次
由于我國(guó)沒(méi)有建立人事訴訟（身份關(guān)系）訴訟制度，理論上對(duì)人事訴訟研究不夠，人們對(duì)婚姻成立或不成立之訴不甚了解，對(duì)離婚之訴、婚姻成立或不成立之訴、婚姻無(wú)效之訴、婚姻撤銷(xiāo)之訴的合并審理，更是知之甚少。因而，不敢或不會(huì)適用婚姻成立或不成立之訴。至于婚姻事件合并審理，在實(shí)踐幾乎閑置不用。例如，原告提出離婚，被告主張婚姻不成立或婚姻無(wú)效，這實(shí)際上是一個(gè)反訴，應(yīng)當(dāng)合并審理。但通常的做法是終止婚姻民事訴訟，另行打行政官司。
（二）缺乏對(duì)婚姻法和相關(guān)法律統(tǒng)籌把握和整合研究
婚姻法（親屬法）涉及的問(wèn)題及其復(fù)雜，要真正了解和準(zhǔn)確把握婚姻法的實(shí)質(zhì)，正確適用婚姻法，至少要解決如下幾個(gè)問(wèn)題：
1、親屬法與其他民法的關(guān)系，親屬法能否適用民法總則，以及如何適用民法總則？
2、財(cái)產(chǎn)訴訟與身份訴訟的關(guān)系，普通訴訟程序與人事訴訟的區(qū)別，普通程序中哪些適用身份關(guān)系訴訟，哪些不適用身份關(guān)系訴訟？
3、婚姻民事訴訟與行政訴訟的關(guān)系，身份關(guān)系訴訟到底是民事訴訟還是行政訴訟？身份關(guān)系是否適用行政訴訟程序?qū)徖�？婚姻行政案件�?yīng)當(dāng)界定在哪些范圍內(nèi)才是正確的？
4、婚姻登記機(jī)關(guān)的職能是什么？能否處理婚姻登記糾紛或者能否賦予其處理婚姻登記糾紛的職能？
可以說(shuō)，這是研究親屬法的最起碼的基本方法，只有對(duì)上述問(wèn)題有一個(gè)整體把握和整合分析判斷后，才能對(duì)相關(guān)問(wèn)題有發(fā)言權(quán)。但目前對(duì)婚姻法的研究則缺乏統(tǒng)籌和整合，存在三大缺陷：
1、實(shí)體法與程序分離；2、財(cái)產(chǎn)訴訟與身份訴訟關(guān)系分離；3、婚姻民事訴訟與行政訴訟分離。而且多數(shù)親屬法學(xué)者不研究身份關(guān)系訴訟（人事訴訟）問(wèn)題。因而，在討論身份關(guān)關(guān)系訴訟時(shí)，往往漠不關(guān)心，或者發(fā)表錯(cuò)誤意見(jiàn)。又由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)婚姻行政訴訟與婚姻民事訴訟的研究方法也是分離的，缺乏比較研究，難以發(fā)現(xiàn)二者的優(yōu)劣。因而，往往誤認(rèn)為，行政訴訟是解決婚姻登記瑕疵的唯一手段或最好手段。
（三）傳統(tǒng)習(xí)慣勢(shì)力或傳統(tǒng)習(xí)慣的影響
由于我國(guó)過(guò)去沒(méi)有婚姻無(wú)效制度，有些婚姻在法律上不能承認(rèn)其效力時(shí)，則由婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)婚姻登記。應(yīng)該說(shuō)，這是當(dāng)時(shí)的一種權(quán)宜之計(jì)。因而，修改后婚姻法對(duì)此做了完善，明確規(guī)定了無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻。盡管現(xiàn)行法律制度發(fā)生重大變化，但習(xí)慣勢(shì)力或傳統(tǒng)習(xí)慣做法根深蒂固，總是習(xí)慣于由行政機(jī)關(guān)或行政訴訟處理婚姻瑕疵糾紛。
（四）立法者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和法律導(dǎo)向的影響
由于婚姻案件一審都在基層法院，二審在中院，省級(jí)以上的法院都不審理婚姻案件。因而，不直接審理和接觸婚姻案件的最高人民法院法官專門(mén)研究婚姻法者當(dāng)然極少。在最高人民法院審判委員會(huì)組成人員（大法官和高級(jí)法官）中，據(jù)我所知，大法官幾乎沒(méi)有人發(fā)表過(guò)有關(guān)親屬法的文章，高級(jí)法官研究親屬法者也不多，只有極少數(shù)發(fā)表過(guò)親屬法文章。由于立法者不接觸、不研究婚姻法，往往只能憑自己的一般價(jià)值判斷，或者哪一方觀點(diǎn)學(xué)者聲音大（學(xué)術(shù)地位高），就聽(tīng)誰(shuí)的。而一些研究人事訴訟（身份關(guān)系訴訟）的學(xué)者地位低，一些基層法官的聲音遠(yuǎn)，立法者就當(dāng)然難以聽(tīng)見(jiàn)。
(五)認(rèn)為在現(xiàn)行法律體制不能通過(guò)民事訴訟解決婚姻登記糾紛
有學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)行法律體制下，難以通過(guò)民事訴訟解決婚姻登記糾紛。這實(shí)際上是一個(gè)誤區(qū)。在民事訴訟中適用婚姻關(guān)系確認(rèn)之訴解決，有其充分的法律根據(jù)和理論根據(jù) 。
1、婚姻法第八條是關(guān)于婚姻成立與不成立的規(guī)定，婚姻關(guān)系確認(rèn)之訴有其充分的法律依據(jù)。而且，確認(rèn)婚姻關(guān)系之訴也是落實(shí)該條規(guī)定的需要。否則，對(duì)于涉及婚姻法第八條的婚姻糾紛就難以解決。
2、在民事訴訟上，也有確認(rèn)之訴。婚姻關(guān)系確認(rèn)之訴在民事訴訟中沒(méi)有法律障礙。
3、在一些國(guó)家和地區(qū)有婚姻成立與不成立之訴立法，可供我們借鑒。如德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均設(shè)有婚姻成立與不成立之訴。
4、婚姻案件合并審理，在民訴法上也有充分根據(jù)。對(duì)同一訴訟標(biāo)的或同一法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)合并審理，這是民訴法的基本要求。如果原告認(rèn)為婚姻有效提出離婚，被告反訴婚姻無(wú)效或不成立，這當(dāng)然要合并審理。因?yàn)榛橐霭讣敲袷掳讣�，民訴法的合并審理當(dāng)然適用婚姻案件。而且只有合并審理才是合法的，駁回起訴是違法的。
5、婚姻登記機(jī)關(guān)和行政訴訟無(wú)法有效地解決婚姻登記瑕疵糾紛，民事訴訟是必然選擇。
6、我國(guó)在審判中已經(jīng)有婚姻成立與不成立之訴的判例，效果很好（見(jiàn)《人民法院報(bào)》2010年11月11日7版）。
五、司法解釋(三)第一條立法缺陷的司法救濟(jì)
（一）可以通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛
對(duì)于婚姻登記瑕疵糾紛，由于“行政復(fù)議不能”和“行政訴訟無(wú)能”，司法解釋(三)第一條通過(guò)精心遣詞用語(yǔ)，只規(guī)定了行政性質(zhì)訴訟（即“主張撤銷(xiāo)結(jié)婚登記的”）不能通過(guò)通過(guò)民事訴訟解決，其他的情形則不在其列。這就為民事訴訟解決婚姻登記糾紛預(yù)留了巨大空間，即解釋雖然沒(méi)有明確規(guī)定可以通過(guò)明民事訴訟程序解決，但不禁止通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛。
事實(shí)上，司法解釋也不能禁止或無(wú)權(quán)禁止通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛。因?yàn)檫@將違反民事訴訟法和婚姻法。
比如，一對(duì)夫妻因婚姻登記瑕疵發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，一方認(rèn)為雙方的婚姻關(guān)系成立，一方認(rèn)為雙方的婚姻關(guān)系不成立，當(dāng)事人根據(jù)婚姻法第八條及其相關(guān)規(guī)定，通過(guò)民事訴訟請(qǐng)求法院確認(rèn)其婚姻成立或不成立。對(duì)此，法院能夠駁回當(dāng)事人起訴嗎？當(dāng)然不能。因?yàn)轳g回起訴沒(méi)有任何法律根據(jù)。1、當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的法律關(guān)系是婚姻關(guān)系，屬于民事法律關(guān)系 .2、當(dāng)事人訴訟主張的實(shí)體法是婚姻法第八條及其相關(guān)規(guī)定，有法可依。而且婚姻法屬于民事法律范疇。3、確認(rèn)之訴是民事訴訟法的基本訴種之一。無(wú)效婚姻也是通過(guò)民事訴訟確認(rèn)的。僅憑上述三條（這里還不說(shuō)有些婚姻登記糾紛，婚姻登記機(jī)關(guān)或行政訴訟根本無(wú)法解決，如超過(guò)行政訴訟時(shí)效等），法院就無(wú)法駁回當(dāng)事人起訴。駁回起訴就是違法。
（二）通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛具有優(yōu)越性
不僅可以通過(guò)民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛，而且比行政訴訟具有更多的優(yōu)越性。詳見(jiàn)《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》（《法律適用》2011年 第2期）以及其他文章。
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