[ 傅鋼 ]——(2003-5-15) / 已閱19824次
困境與出路-DVD專利糾紛的法律思考
傅鋼（上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
一 糾紛的背景與緣起
在全球化的浪潮下，我國權(quán)衡利弊，歷經(jīng)艱險，終于加入了WTO，我們也因此面臨空前的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。福兮？禍兮？一時間眾說紛紜。其實空泛的談?wù)撨@一問題意義不大，關(guān)鍵在于我們?nèi)绾螒?yīng)對。
在WTO的框架下，關(guān)稅壁壘日漸削弱，但技術(shù)壁壘與知識產(chǎn)權(quán)壁壘卻強(qiáng)化。許多大的跨國公司拋棄了傳統(tǒng)的牟利方式，利用現(xiàn)有的法律框架，另辟蹊徑，在走一條"技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化、標(biāo)準(zhǔn)壟斷化"的道路，以期獲得最大化的利潤。在此背景下，眾多躊躇滿志意欲有所作為的中國企業(yè),尤其是那些正在走向世界市場的企業(yè)，即將或正在經(jīng)歷一場前所未有的技術(shù)壁壘與知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)暴的雙重洗禮。知識經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步使知識產(chǎn)權(quán)成為現(xiàn)代化市場的高級"準(zhǔn)入證"。誰擁有了專利，掌握了標(biāo)準(zhǔn)就擁有了最大的王牌，就可以獲取最大化的利潤。面對這些，我國所擁有的勞動力優(yōu)勢在競爭的天平上就顯得不那么重要了。難怪有人感言："入世后，關(guān)稅的壁壘降下來了，知識產(chǎn)權(quán)的壁壘又高高樹起來了，不具備技術(shù)優(yōu)勢的我國企業(yè)在國際市場上競爭更難了。"
這一現(xiàn)象的一個典型案例就是前一段時間炒的沸沸揚(yáng)揚(yáng)的6C、3C與中國DVD生產(chǎn)商之間關(guān)于DVD的專利糾紛。1999年6月，日立、松下、三菱電機(jī)、時代華納、東芝、JVC六大技術(shù)開發(fā)商結(jié)成聯(lián)盟（簡稱6C），向全球發(fā)表了關(guān)于"DVD專利聯(lián)合許可"的聯(lián)合聲明，稱其擁有DVD核心技術(shù)的專利所有權(quán)，世界上所有從事生產(chǎn)DVD專利產(chǎn)品的廠商，必須向6C購買專利許可才能從事生產(chǎn)，且允許生產(chǎn)廠家一次性取得6C專利許可證書。針對DVD的生產(chǎn)和消費(fèi)大國中國，2002年2月，6C推出2002 年激勵計劃，期限為3月31日以前。2002年4月1日，中國電子音像工業(yè)協(xié)會代表中國 DVD專利許可企業(yè)與6C就DVD專利許可費(fèi)問題達(dá)成了初步諒解。①但是問題還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有解決，雙方圍繞許可費(fèi)的多少所展開的談判仍在艱苦的進(jìn)行中。6C此次聯(lián)合向中國DVD廠家發(fā)難，其實質(zhì)是要利用專利技術(shù)這個殺手锏，把中國的DVD產(chǎn)品趕出國際市場，為其即將推向市場的藍(lán)光光盤掃清障礙。這次DVD糾紛，其實質(zhì)是兩種比較優(yōu)勢的對決--發(fā)達(dá)國家技術(shù)優(yōu)勢與發(fā)展中國家成本優(yōu)勢的較量。
在整個過程中，我們發(fā)現(xiàn)中國企業(yè)始終處于被動地位。似乎他們一直處于盲目狀態(tài)：一開始不分青紅皂白，將別人的技術(shù)拿來就用，而一旦遭遇到權(quán)利人的相關(guān)權(quán)利訴求就亂了陣腳，無所適從。據(jù)上海市知識產(chǎn)權(quán)局錢永銘局長在“2002上海知識產(chǎn)權(quán)論壇"上介紹，許多國內(nèi)DVD生產(chǎn)廠商對于6C、3C的專利權(quán)利范圍、自己組裝DVD有多少技術(shù)落入其權(quán)利范圍中、我國專利法及國際條約中的相關(guān)規(guī)定等關(guān)鍵問題不甚明了，難免會陷入被動挨打甚至束手就擒的尷尬境地。同時，由于信息批露不足，理論準(zhǔn)備欠缺，許多相關(guān)問題的探討和評述也是"霧里看花""云中望月"，難以切中要害。
凡此種種，為我們敲響了警鐘。“前車之鑒，后事之師”，我們應(yīng)進(jìn)行深刻反思，找尋出路。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的浪潮中，在WTO的游戲規(guī)則面前，除了宏觀的審視之外，我們更需要技術(shù)性思維，充分把握直至靈活運(yùn)用規(guī)則，最大限度的謀求國家利益、企業(yè)利益。
筆者將嘗試從法律角度對這一問題進(jìn)行分析，找尋6C權(quán)利要求的破綻，探尋專利規(guī)避的方式，并最終探討我國在新形勢下應(yīng)采取的對策。
二 燃眉之急：我國DVD企業(yè)的因應(yīng)之策
1、 關(guān)于專利的異議
據(jù)稱，6C擁有DVD相關(guān)專利2000余項。然而這2000項所謂"專利"都符合新穎性、先進(jìn)性和實用性的高標(biāo)準(zhǔn)嗎？以這三條標(biāo)準(zhǔn)去衡量，可能我們會去偽存真，大大縮小付費(fèi)范圍。由于實用性在實務(wù)上已趨于形式審查，新穎性和先進(jìn)性是我們對專利提出異議時真正的著力之處。我們在置疑新穎性時必需檢驗書面上（包括世界各國專利資料、科技期刊和會議論文）以及市面上已公開的技藝，最好能查出該項專利已為在先技術(shù)所涵蓋。關(guān)于先進(jìn)性的異議則必須明確提出該項專利與先前的技術(shù)差別并不顯著。通常差異是否顯著，除了技術(shù)上必須判斷在該領(lǐng)域的專業(yè)人士是否可以輕易推知外，也可以借助大量的在先存在的相關(guān)技術(shù)，說明已授權(quán)的技術(shù)其實并沒有明顯的進(jìn)步。在我國，由于新修訂的《專利法》去掉了異議程序和撤銷程序，無效宣告程序?qū)⑹俏覀兛梢岳玫某绦颉?br>
經(jīng)過這兩方面的異議，可以想見6C 的所謂2000多項專利中會有相當(dāng)多的一部分已進(jìn)入公有領(lǐng)域。這樣我們需要支付專利許可費(fèi)的范圍也會縮小很多。
事實上，飛利浦于5年前提出的DVD專利申請，至盡尚未獲得批準(zhǔn)。根據(jù)專利法第22條規(guī)定，授予專利權(quán)的技術(shù)須 "在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。"作為"20世紀(jì)最后一朵玫瑰"的DVD早在1997年就在中國開始生產(chǎn)，即使主張國際優(yōu)先權(quán)也可能喪失新穎性。知識產(chǎn)權(quán)局有關(guān)人員就說："根據(jù)我國《專利法》的創(chuàng)新原則，這幾家的DVD專利技術(shù)仍然存在有異議的地方。"②因而目前在中國國內(nèi)的DVD的生產(chǎn)與銷售根本不需交什么專利許可費(fèi)。
2、對DVD專利技術(shù)權(quán)利范圍的審查與回避
即使對于6C所擁有的符合專利三標(biāo)準(zhǔn)已被授予專利權(quán)的技術(shù)，我們還可以認(rèn)真分析你的產(chǎn)品是否全部落入了其專利的"權(quán)利要求"之中。因為專利不同于版權(quán)與商標(biāo)，不存在"部分侵權(quán)"。如果你的產(chǎn)品只包含其專利中的部分技術(shù)特征而不是全部，那就仍然不能定為侵權(quán)。這就是專利的全要件原則。
我們在回避6C的DVD相關(guān)專利時，大致可以遵循下列過程：
（1） 充分掌握信息，列出所有的專利范圍，并依其范圍由寬到窄排列起來（這是目前我國企業(yè)所欠缺的方面）；
（2） 逐項剔除非授予專利（過寬）的范圍；
（3） 依據(jù)全要件原則，看看是否可以用其他的元件特別是外觀上差別顯著的元件加以替代；或者就其專利所必備的功能（Function）、方式（Way）結(jié)果（Result）三方面使至少一個實質(zhì)條件不同；或是嘗試把不重要的元件除去�？傊瑧�(yīng)盡力使得產(chǎn)品與專利權(quán)利范圍描述的要件有差別，避免全部落入其權(quán)利范圍的全部要件中。③
經(jīng)過這一系列的剔除、替代與回避，相信我國應(yīng)付專利費(fèi)的范圍又會縮小不少。
3、關(guān)于專利地域性的探討及DVD企業(yè)可采取的策略
盡管6C和3C聲稱其在全世界范圍都有DVD核心技術(shù)的專利權(quán)嗎，但是事實上果真如此嗎？我們知道，專利權(quán)具有地域性，在一國擁有專利權(quán)并不意味著在另一國也當(dāng)然的具有專利權(quán)。在沒有實施專利法或沒有在該國申請專利權(quán)的國家或雖已申請但尚未獲得批準(zhǔn)的國家，該項專利就處于公有領(lǐng)域中。因此，我國的DVD企業(yè)應(yīng)弄清6C和3C所掌握的核心技術(shù)究竟在哪些享有專利權(quán)，然后根據(jù)情況采取不同措施，從而最大程度的保護(hù)自己的利益。下面進(jìn)行簡單的分析：
（1）在我國境內(nèi)的生產(chǎn)與銷售
如前所述，6C雖然在中國就DVD的某些技術(shù)申請了專利，但這些專利申請還處在 審查階段，尚未獲得專利權(quán)。據(jù)此，在我國境內(nèi)生產(chǎn)并銷售的DVD顯然不需要交專利許可費(fèi)。當(dāng)然，依據(jù)《專利法》第13條規(guī)定："發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。"中國DVD廠家可能應(yīng)支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，但這不是專利許可費(fèi)。該費(fèi)用如何支付在我國專利法中并未做具體規(guī)定，但目前法院在處理這類糾紛時一般都等待該專利申請被授予或正式駁回后再做處理。①
（2）向有專利權(quán)的國家出口
據(jù)報道，中國生產(chǎn)的DVD的各項核心元器件如解碼芯片、機(jī)芯、IC、激光頭等均是從國外的廠家進(jìn)口來的。這里就涉及到一個平行進(jìn)口與權(quán)利用盡的問題。
所謂平行進(jìn)口，是指未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)所有人授權(quán)的進(jìn)口商，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將權(quán)利人（包括知識產(chǎn)權(quán)所有人及其許可人）在國（境）外投放市場的產(chǎn)品向國內(nèi)進(jìn)口，而該產(chǎn)品帶有權(quán)利人在進(jìn)口國享有知識產(chǎn)權(quán)。它區(qū)別于權(quán)利人自己或其授權(quán)進(jìn)口商的進(jìn)口行為，故稱之為平行進(jìn)口,但所進(jìn)口的產(chǎn)品卻完全是合法生產(chǎn)并投放市場的真品，從而區(qū)別于侵權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品或冒牌貨。平行進(jìn)口通常發(fā)生的動機(jī)與原因，是由于同一產(chǎn)品在出口國的價格顯著的低于其在進(jìn)口國的價格。
權(quán)利用盡原則是支持平行進(jìn)口的理論基礎(chǔ)。其基本含義是經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)熱鬧或其授權(quán)的人許可的知識產(chǎn)品第一次投放市場后，權(quán)利人即喪失了對它的控制權(quán)，其權(quán)利被認(rèn)為用盡。反合法地取得該產(chǎn)品的熱鬧只要不將其用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)權(quán)利用盡原則，即可自由使用、拍賣、處置該產(chǎn)品。權(quán)利用盡原則是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，避免產(chǎn)生過度壟斷而設(shè)置的。②
地域性原則是反對平行進(jìn)口的理論支柱。其含義是依據(jù)不同法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)是相互獨(dú)立的，不依賴于其他國家的法律。知識產(chǎn)權(quán)人依據(jù)不同國家的法律分別付出了不同的代價才取得了其權(quán)利，顯然這樣的權(quán)利也是相互獨(dú)立的。從這個角度講，權(quán)利的國際用盡是站不住腳的，畢竟我們的世界還不是“大同世界”。權(quán)利國際用盡的理論，是平行進(jìn)口的一個最重要的理論依據(jù)，既然這個理論依據(jù)不存在，那么平行進(jìn)口的作為一個違法的行為是沒有疑問的。
在過去的幾十年中，這兩大理論的對立始終存在著，但地域性原則占據(jù)了主導(dǎo)地位。權(quán)利用盡問題在烏拉圭回合的Trips協(xié)議框架下討論過，但由于各國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡原則的理論與司法實踐存在很大分歧，最終Trips協(xié)議第6條回避了這問題，采取了中立的態(tài)度，它規(guī)定："在符合上述第3條與第4條的前提下，在依照本協(xié)議而進(jìn)行的爭端解決中，本協(xié)議的任何條款，均不得用于解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡問題"。由此，成員國可以根據(jù)本國的經(jīng)濟(jì)利益與政治考量自行闡發(fā)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡原則。但是Trips協(xié)議在有關(guān)具體條款中對平行進(jìn)口問題作了一些規(guī)定。在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條列舉的不正當(dāng)競爭行為中，內(nèi)含有禁止平行進(jìn)口的精神。③
基于上述理論，如果中國生產(chǎn)的DVD出口到6C擁有專利權(quán)的國家和地區(qū)，則構(gòu)成了平行進(jìn)口，應(yīng)當(dāng)支付專利許可費(fèi)，否則就構(gòu)成侵權(quán)行為。
(3) 出口到6C不享有專利權(quán)的國家和地區(qū)
如果出口到6C不擁有專利權(quán)的國家和地區(qū)，因為該技術(shù)在該國處于公有領(lǐng)域，則也不構(gòu)成平行進(jìn)口。而且根據(jù)我國《技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》第9條規(guī)定，技術(shù)供方不得不合理地的限制受方的銷售渠道或出口市場，但應(yīng)把下列情況除外：第一、供方已簽訂獨(dú)占許可合同的國家和地區(qū)；第二、供方已簽訂獨(dú)家代理合同的國家和地區(qū)。同時《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》（2002年1月1日施行）第29條："技術(shù)進(jìn)口合同中，不得含有下列限制性條款：（七）不合理的限制受讓人利用進(jìn)口的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道。"因此，DVD元件出口商只要沒有上述合理理由，不得限制我國廠家向無專利權(quán)的國家出口DVD整機(jī)。所以供方?jīng)]有理由阻止中國DVD整機(jī)向無專利權(quán)的國家和地區(qū)出口。6C不可能在全球都有專利權(quán)，至少中南美及非洲的相當(dāng)一些國家是沒有的。據(jù)稱，我國有相當(dāng)一批DVD經(jīng)美國轉(zhuǎn)口銷至中南美，如果我們不經(jīng)美國直接銷至該地，就可以節(jié)省一筆花費(fèi)。
4、關(guān)于專利權(quán)產(chǎn)品貿(mào)易的權(quán)利保證問題
中國的DVD生產(chǎn)商是在外國購得解碼芯片、機(jī)芯、IC、激光頭等核心元器件后，組裝成整機(jī)后又再次出口的。這些元器件的生產(chǎn)商大多數(shù)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)交過專利許可費(fèi)。因而6C 所采取的累計提成的做法顯然是值得商榷的。這里就涉及貿(mào)易的權(quán)利保證問題。
從法理上講，供方應(yīng)當(dāng)向受方提供沒有瑕疵的技術(shù)或產(chǎn)品。而根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條規(guī)定"（1）賣方所交付的貨物，必須是第三人不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出任何權(quán)利或請求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：（a）如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律，或者（b）在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。（2）賣方在上一款中的義務(wù)不適用于以下情況：（a）買方在訂立合同時已知道或不可能不知道此項權(quán)利或要求；或者（b）此項權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格。因此，只要不在公約規(guī)定的除外情形下，一旦出現(xiàn)平行進(jìn)口侵犯第三人專利權(quán)的情況，買方可依據(jù)該條請求賣方承擔(dān)責(zé)任。如果中國DVD廠家與國外的元器件出口商的合同適用該公約的話，可以要求出口商支付這筆費(fèi)用。如果早在締結(jié)合同時，供方就明知有損害他人專利技術(shù)的隱患，但仍故意向受方隱瞞以致簽定合同的話，那么受方完全可以根據(jù)國際商業(yè)合同中所謂的"締約過失原則"提出索賠。
所以，我們無須就進(jìn)口元器件的專利許可費(fèi)問題與6C糾纏，這根本與我國DVD生產(chǎn)商無關(guān)。當(dāng)然，或許這些元器件的組裝、搭配與結(jié)構(gòu)本身也是6C專利權(quán)的組成部分，那么我國DVD生產(chǎn)商只需就此部分繳費(fèi)。而6C不加區(qū)分聲稱其在在任何一個環(huán)節(jié)都可以收取專利費(fèi)的說法是站不住腳的。據(jù)最新報道，6C已經(jīng)接受了我們這一抗辯理由。
同時上述事實也提醒我國企業(yè)在簽定進(jìn)口合同及發(fā)生侵權(quán)糾紛時要特別注意權(quán)利保證條款，充分維護(hù)自身權(quán)益。
5、創(chuàng)新--突破困境的關(guān)鍵
如前所述，在競爭日趨激烈的今天，技術(shù)創(chuàng)新的意義越來越大。誰擁有了專利，掌握了標(biāo)準(zhǔn)就擁有了最大的王牌，從而在競爭中贏得主動。種種跡象表明，依靠技術(shù)創(chuàng)新，在更高層次上打破核心技術(shù)被跨國公司所壟斷的局面，成為中國企業(yè)振興的關(guān)鍵。我們必須對之給以充分重視，加大要素投入，盡快突破這一瓶頸。
具體到DVD而言倘若我國能開發(fā)出擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的解碼視聽作品，并能實現(xiàn)對DVD格式的兼容，那我們就完全突破了6C的束縛。如果把這種技術(shù)優(yōu)勢與我國的勞動力比較優(yōu)勢結(jié)合起來，我們將會所向披靡！據(jù)DVD生產(chǎn)商之一的上廣電介紹，他們已經(jīng)和相關(guān)部門聯(lián)合開發(fā)出了擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的EVD，將清晰度提高到了1080線，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過DVD的780線。如果這項技術(shù)為世界市場所接受，那將是中國民族企業(yè)的幸事。我們期待那一天。
然而事實上我國的研發(fā)力量相當(dāng)薄弱，研發(fā)投入非常不足，要在高精尖技術(shù)領(lǐng)域執(zhí)世界之牛耳，乃至支撐起一系列標(biāo)準(zhǔn)，實在是勉為其難。然而我們還有變通的辦法-"選擇發(fā)明"。這就是在別人原有的先進(jìn)技術(shù)的基礎(chǔ)上，我們可以尋找一個最佳點(diǎn)或在更小的范圍內(nèi)進(jìn)一步研究，如果取得了突出的效果，我們就可以申請一個新的專利。雖然此專利在他人的專利之內(nèi)，只是改進(jìn)專利，不能單獨(dú)實施，但別人要追求最佳效果也得來找我。這樣雙方談條件，交叉許可，這就避免了單獨(dú)給人交錢，受制于人的尷尬境地。站在他人先進(jìn)基礎(chǔ)上，利用后發(fā)優(yōu)勢，開展新的研發(fā)，可以節(jié)省資金與時間，更易取得突破。
據(jù)報道，6C對于專利許可費(fèi)的收取是分不同檔次的。對于標(biāo)準(zhǔn)組成員，由于他們相互許可核心技術(shù)，自然享受最優(yōu)待遇。第二檔次是準(zhǔn)成員待遇，即對那些雖不掌握核心技術(shù)但有點(diǎn)的突破的企業(yè)，給予較為優(yōu)惠的條件。而第三檔次非成員待遇則苛刻得多，主要針對單純的專利使用者。①建立自己的標(biāo)準(zhǔn)體系或加入第一檔次無疑是我國企業(yè)的上上之選。倘不能如此，加入第二檔次也是不錯的變通之舉。而處于第三檔次就只能任人宰割了。
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