[ 袁建波 ]——(2003-5-30) / 已閱47328次
對濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制
袁 建 波*
【內容提要】 市場支配地位是指企業(yè)因享有某種市場力量而具有的優(yōu)勢地位，這種地位使其可以無視競爭、妨礙競爭或排除競爭。市場份額是界定企業(yè)是否具有支配地位的決定性因素，但不是唯一因素。國際反壟斷實踐對六種典型的濫用行為的認識不存在多大差異。我國現(xiàn)有的規(guī)制濫用行為法律存在諸多問題，需要在反壟斷立法結構下的規(guī)制濫用行為立法中解決。立法應遵循一定的保護目標模式，對支配地位的界定應包括獨占、突出的市場優(yōu)勢、寡占三種形態(tài)，兼采以市場份額推定具有市場支配地位的作法，對濫用行為的規(guī)定應采取“概括+例舉"的方式。
【關 鍵 詞】 反壟斷 市場支配地位 濫用行為 反壟斷立法
目 錄
一、支配地位與濫用行為
（一）支配地位及其界定
（二）濫用行為及其形態(tài)
二、我國對濫用行為的法律規(guī)制
（一）我國的支配企業(yè)及濫用現(xiàn)狀
（二）我國對濫用行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀
（三）我國規(guī)制濫用行為的法律存在的問題
三、對我國規(guī)制濫用行為立法的展望
（一）立法的保護目標及模式
（二）立法對支配地位的界定
（三）立法應確立的濫用行為及法律責任
禁止濫用和禁止限制性協(xié)議、禁止不當購并一起構成反壟斷法三根支柱�；谝�(guī)制濫用行為[1]在反壟斷體系中的重要地位，反壟斷法律完善的國家都制定有完善的規(guī)制濫用行為規(guī)范。我國尚無獨立系統(tǒng)的反壟斷法，分散在其他法律、法規(guī)、規(guī)章中的反壟斷條款零星地包含了一些濫用禁止內容，這些規(guī)定既不完善，本身又存在許多問題。本文擬先結合西方國家、日本和我國臺灣地區(qū)的規(guī)制濫用行為的法律制度對支配地位和濫用行為作一系統(tǒng)分析，再結合我國的支配企業(yè)濫用現(xiàn)狀審視我國規(guī)制濫用行為的法律，指出其中存在的問題，在此基礎上，最后對我國規(guī)制濫用行為立法作一展望。
一、 支配地位與濫用行為
（一）支配地位及其界定
濫用行為的主體是占市場支配地位的企業(yè)，故界定市場支配地位是界定濫用行為的前提。
支配地位是企業(yè)因享有某種市場力量而具有的地位，這種力量使其可以自由決定自己的市場策略而無須過多考慮其競爭對手或購買者的反應。支配地位在美國反托拉斯法里被稱為市場力量（market power），按照美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在其聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》中的界定，"市場力量是指為營利而在相當長的期限內將價格保持在競爭水平以上或將產(chǎn)量保持在競爭水平以下的能力。"歐洲法院在United Brands一案中對"支配地位"界定為"一個企業(yè)所享有一個經(jīng)濟力量的地位，即通過給予其在相當程度上不受其競爭對手、客戶以及最終消費者影響而自行其是的能力，能夠使行為人防止或至少阻礙在相關市場上保持有效的競爭。"[2]顯然美國和歐盟都是從市場力量的角度去定義市場支配地位。俄羅斯競爭法則將市場支配地位定義為："一個或若干個經(jīng)濟實體在一個無互替品或互替商品的市場中所占有的排他性地位，或者它是指一個或者若干個經(jīng)濟實體在一組互替商品的市場中所占有的排他性地位，使其有機會對有關市場中的一般商品流通施加決定性影響，或者有可能阻礙其他實體進入這一市場。"[3]俄羅斯競爭法是從影響競爭的機會角度定義支配地位的，但其表達的含義與美國、歐盟并無實質差異，即企業(yè)所具有的優(yōu)勢地位，這種地位使其可以無視競爭，妨礙競爭或排除競爭。
各國競爭法所確立的市場支配地位形態(tài)和界定標準不盡相同。在美國競爭法里，支配地位的形態(tài)表現(xiàn)為壟斷（或叫獨占）。在US v. Aluminum of American一案中，美國法院認為90%的市場份額足以構成壟斷，60%的市場份額是否構成壟斷有疑問，而33%的市場份額不足以構成壟斷。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官還考慮了企業(yè)制定價格的行為、企業(yè)及其競爭者的金融實力、企業(yè)的學習優(yōu)勢、企業(yè)產(chǎn)品的花色品種以及企業(yè)固定需求的90%都是通過長期租賃合同受該企業(yè)控制的事實。[4]美國法院顯然逐漸認識到，雖然市場份額在衡量一個企業(yè)是否具有壟斷地位時有決定性意義，但單純的市場份額標準并不一定能準確反映企業(yè)的市場地位。
德國對市場支配地位形態(tài)的界定和分類具有一定代表性。根據(jù)《卡特爾法》第十九條的規(guī)定，支配地位包括：
--獨占或準獨占，即企業(yè)沒有競爭者或沒有實質上的競爭者；
--相對其他競爭者具有突出的市場優(yōu)勢，要考慮的因素有該企業(yè)的市場份額、財力、進入采購或銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)合、其他企業(yè)進入市場所面臨的法律上或事實上的限制、住所設在本法適用范圍之內或之外的企業(yè)的事實上的或潛在的競爭，將其供應或需求轉向其他商品或服務的能力以及市場相對人轉向其他企業(yè)的可能性。
--寡頭分占，如果兩個或兩個以上的企業(yè)作為整體看待，處于獨占、準獨占或突出市場優(yōu)勢地位，它們之間又不在實質上的競爭的話，它們也具有市場支配地位。
《卡特爾》法第十九條采取了推定具有市場支配地位的方法，這無疑對反壟斷機構減輕證明責任有利。該法規(guī)定企業(yè)的市場份額達到下列標準，推定其具有市場支配地位：
--一個企業(yè)占有三分之一以上市場份額；
--三個以下企業(yè)共同占有百分之五十以上的市場份額或五個以下企業(yè)共同占有三分之二以上的市場份額，除非它們能證明彼此間能展開實質上的競爭或總體上不具有相對其他競爭者的突出市場地位。
值得一提的是，1998年修訂以前的《卡特爾法》對推定支配地位有銷售額的最低要求，修訂后則取消了相應規(guī)定。[5]
匈牙利、韓國、俄羅斯等國競爭法也有關于以市場份額推定企業(yè)具有市場支配地位的規(guī)定。其中，俄羅斯的規(guī)定具有兩點特色：一是將市場份額與證明責任相聯(lián)系，即市場份額超過65%的企業(yè)負有證明自己不具有市場支配地位的責任，而企業(yè)的市場份額低于65%時，證明其具有支配地位的責任在于反壟斷機構；二是明確規(guī)定企業(yè)的市場份額低于35%時不能視為是支配性的，這種明文規(guī)定支配企業(yè)市場份額下限的作法在其他國家競爭法中是不多見的，但與經(jīng)濟合作組織擬定的《競爭法的基本框架》所推薦的35%的比例是一致的。
從上述國家的法律規(guī)定或司法判例來看，市場份額無疑是界定企業(yè)是否具有支配地位的決定性因素，但不是唯一因素。
關于市場支配地位的界定還涉及到一個“市場”的確定問題，韓國《限制壟斷和公平交易法》將其稱為“特定交易領域”，并解釋為“在按交易客體、交易階段或交易地區(qū)進行分類后，存在競爭關系或者能夠形成競爭關系的領域”，所謂的“交易客體、交易階段或交易地區(qū)”其實就是學者著述中所指的產(chǎn)品市場、時間市場、地域市場的問題，鑒于這些著述已對市場問題有過詳細論述。筆者這里不再贅述。[6]
（二）濫用行為及其形態(tài)
濫用行為，簡言之，就是具有市場支配地位的企業(yè)不正當?shù)乩米陨韮?yōu)勢，并實質性地限制或排斥競爭，損害消費者利益的行為�？v觀各國反壟斷法，有的對濫用行為的規(guī)定比較概括抽象，有的明確列舉了數(shù)種典型的濫用行為，但不管采用何種體例，實際操作中對以下六種濫用行為的認識并不存在多大差異，筆者將結合外國、國際組織和我國臺灣的競爭法分別予以闡述：
盤剝購買者。其中最典型的又是索取壟斷高價和剝削性的交易條件。處于獨占地位的支配企業(yè)，極可能向市場提供比它實際可能生產(chǎn)數(shù)量少得多的產(chǎn)品，而索取與其生產(chǎn)成本相比非常不合理的壟斷高價，或者提出種種獲取不正當好處，置交易對方于不利的交易條件，其目的可能在于維持壟斷地位，或者僅為在無競爭的壓力下輕松獲取剝削利益。一些國家反壟斷法的設計立足于取代不存在的競爭機制，故要求獨占企業(yè)必須按照競爭條件下的行為模式行事。如德國反壟斷法禁止支配企業(yè)提出與其有效競爭下理應存在的報酬或其他交易條件不相符的報酬或其他交易條件。我國臺灣地區(qū)競爭法禁止支配企業(yè)“無正當理由，使交易相對人給予特別優(yōu)惠”�？梢哉J為，禁止索取壟斷高價制度設計主要是基于對購買者（包括消費者）利益的保護，不是基于對競爭機制的保護。因為按照經(jīng)濟學的觀點，支配企業(yè)索取壟斷高價，必然刺激潛在的競爭者進入市場，從而打破其獨占地位。正因為如此，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美國上訴法院認為即使利用了獨占力量，過度定價也不是自然反競爭的，反而認為其具有促進競爭的效力，因為"（對獨占者而言）保證其獨占地位受到挑戰(zhàn)的更好的方法，可能是盡其所能地貪婪他獲取最高價格。"只有在獨占力量是通過反競爭手段獲取或維持時，過度定價才被認為是違法的。[7]美國法院的觀點顯然忽視了獨占企業(yè)的剝削行為對消費者帶來的巨大損害，與其反托拉斯法對消費者的保護宗旨不甚符合，同時，也將市場的靈敏度理想化了，新的競爭對手進入將面臨資金、技術及其他市場障礙，同時獨占企業(yè)也絕不會任由競爭者進入市場而坐視不管，比如它可以轉而實行掠奪性定價阻礙競爭者進入。撇開這一問題的爭論，對產(chǎn)品價格要高到什么程度才算壟斷高價的問題，確實困擾著反壟斷機關。僅管學者們從理論上提出了空間上比較、時間上比較、成本與合理利潤比較諸方法，[8]但實踐操作起來相當難，無怪乎有人說西歐國家?guī)缀醵加羞@樣的案子都敗訴了[9]。但是不管怎么說，有那么多國家都始終堅持在反壟斷法中規(guī)定禁止索取壟斷高價。
掠奪性定價。掠奪性定價是指支配企業(yè)以排擠競爭對手或阻止新的競爭對手進入市場為目的，以低于成本的價格連續(xù)地銷售商品或提供勞務。支配企業(yè)通過掠奪性定價將競爭對手排擠出市場后，可以通過索取壟斷高價來彌補短期損失。德國《反對限制競爭法》規(guī)定“相對中小競爭者具有市場優(yōu)勢的企業(yè)”“并非臨時性地以低于成本的價格供應商品或勞務”，構成對中小企業(yè)的不公平阻礙。我國臺灣地區(qū)和韓國競爭法均禁止支配企業(yè)不正當?shù)卮_定、維持或變更商品或服務的價格，掠奪性定價當然屬于不正當定價的范疇。波蘭反壟斷法則將“以排擠競爭對手為目的以低于成本的價格銷售商品”歸于“對價格形成實施不正當影響”而予以禁止。認定掠奪性定價的前提是確定企業(yè)的成本。生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)的成本分別是生產(chǎn)成本和購貨成本加上銷售費用。生產(chǎn)企業(yè)隨產(chǎn)量變動而變動的成本，在一定時期內單位產(chǎn)量的平均值，叫做平均變動成本（AVC）。平均變動成本加上平均固定成本（AFC），構成平均總成本（ATC）。由于產(chǎn)品的平均邊際成本（AMC）難以計算，通常依據(jù)與其接近的平均變動成本為標準判斷企業(yè)定價是否構成濫用。如果產(chǎn)品價格低于平均變動成本，或者雖高于平均變動成本，但低于平均總成本，且支配企業(yè)具有排除競爭者的目的，即構成掠奪價[10]。如果在不存在市場障礙的情況下，支配企業(yè)雖將競爭者逐出市場，其索取壟斷高價的行為又會刺激競爭者重入市場，其收回因掠奪價導致的損失的算計面臨危險。所以美國法院在依據(jù)《謝爾曼法》第2條確定被告行為是否構成掠奪定價時，要考慮競爭者被逐出市場后是否面臨進入障礙，支配企業(yè)是否有維持超競爭價格、收回損失的可能性。筆者比較贊同美國法院的觀點，如果企業(yè)實施掠奪性定價時根本不具有收回成本的合理預期，只能解釋為毫無意義的擾亂市場的行為，這種行為屬于價格監(jiān)管的范疇。最后值得一提的是，在認定掠奪性定價時，各國一般允許企業(yè)以合理的理由作為抗辯。如果企業(yè)的降價行為是為了擴大影響、促銷、處理積壓商品等合理原因，則不應判定為濫用。
搭售。搭售是指支配企業(yè)要求交易對方購入本交易所含商品或勞務以外的商品或勞務。俄羅斯競爭法規(guī)定支配企業(yè)“在契約中包含有關其他當事人（消費者）不感興趣的商品的條款時，才同意簽訂契約”的行為構成濫用。日本公正交易委員會發(fā)布的《不公正的交易方法》、法國《公平交易法》分別明確規(guī)定搭售行為屬于不公正的交易方法和搭售。判斷支配企業(yè)的搭售行為是否構成濫用。一般應考慮以要件：（1）支配企業(yè)要求交易對方一并購入的商品或勞務與交易契約中的商品或勞務是否具有區(qū)分性；（2）該搭售是否具備合理的理由；（3）該搭售是否帶來反競爭的后果。在我國臺灣地區(qū)，依"公平交易委員會"的見解，在判斷是否符合搭售行為的構成要件，應考慮下列因素：[11]
--至少存在兩種可分的產(chǎn)品。判斷兩種產(chǎn)品是否可分，則又要考慮下列因素：（1）同類產(chǎn)品的交易習慣；（2）該二產(chǎn)品或服務在分離時是否仍有效應價值；（3）該二產(chǎn)品或服務合并包裝、販賣是否能節(jié)省成本；（4）出賣人是否對該二產(chǎn)品分別指定價錢；（5）出賣人是否曾分別販賣該二產(chǎn)品。
--須存在明示或暗示的約定，買受人無法自由選擇是否向出賣人同時購買搭售與被搭售的產(chǎn)品。
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