[ 袁建波 ]——(2003-5-30) / 已閱47331次
臺灣“公平交易委員會”所考慮的兩個因素實際上就是產品的區(qū)分性和支配企業(yè)的強制行為，沒有涉及搭售是否合理以及是否反競爭的問題。如果企業(yè)搭售是為出于技術上的原因，或是為了更好地向消費者提供產品或服務，維護企業(yè)聲譽，則不宜視為濫用。至于搭售是否反競爭的問題，筆者認為這主要與企業(yè)的市場地位相關，如果從事搭售企業(yè)的市場份額低于30%，除非有確切證據證明被搭售產品的市場競爭受到限制，否則很難說企業(yè)的搭售行為會對市場競爭造成影響，但如果該企業(yè)有較高的市場份額和突出的市場優(yōu)勢，其行為對競爭的影響就會很大。當然，如果搭售產品基于法律上的管制或技術上的原因只能由搭售企業(yè)提供，情況又不同了。
排他性交易。本文所稱的排他性交易是指支配企業(yè)以交易方不與支配企業(yè)的競爭對手交易作為條件而與其長期交易，或者向購買人承諾在特定市場只與購買人一家交易。支配企業(yè)通過與交易對方訂立排他性交易契約，可達到抑制競爭者甚至將其逐出市場的目的，也會防礙下一經濟階段的競爭者進入。美國《克萊頓法》第三條規(guī)定：“商人在其商業(yè)過程中，不管商品是否被授予專利，商品是為了在美國……使用、消費或零售、出租、銷售或簽訂銷售合同，是以承租人、買者不使用其它競爭者的商品作為條件，予以固定價格，給予回扣、折扣，如果該行為實質上減少競爭或旨在形成商業(yè)壟斷，是非法的�！迸潘越灰讖膮f(xié)議的角度，可以歸入縱向限制競爭協(xié)議。如果購買人在協(xié)議中向支配企業(yè)承諾，除了支配企業(yè)或其指定的第三方企業(yè)，購買人不得從其他任何供貨商購買協(xié)議中所規(guī)定的商品，就構成獨家購買協(xié)議。如果支配企業(yè)在協(xié)議中向購買人承諾，出于轉售某種商品的目的，它在特定市場只向購買人提供商品，則構成獨家銷售協(xié)議。獨家購買協(xié)議與獨家銷售協(xié)議同屬縱向限制競爭協(xié)議，受到歐共體條約第81條和理事會1962年第17號條例的約束。但排他性交易協(xié)議也絕非當然違法，歐共體條約第85條第3款規(guī)定，第1款禁止的限制競爭協(xié)議，如果可以改善商品的生產或銷售，或者有利于推動技術和經濟進步，并且可以使消費者從中得到適當?shù)暮锰�，此外協(xié)議也沒有達到在相關市場上排除競爭的程度，該限制競爭協(xié)議就可以得到豁免。[12]同樣基于此，美國法院和日本公正交易委員會在認定排他性交易條件是否為非法時，并不當然認定協(xié)議本身違法，都要考慮協(xié)議是否減少或可能減少競爭，這實際上是對正負效益的權衡。
拒絕交易。匈牙利競爭法規(guī)定“毫無理由地拒絕訂立合同”屬于濫用經濟優(yōu)勢，俄羅斯競爭法規(guī)定“可以生產或供應某種產品，卻無正當理由拒絕就該商品與特定購買者（消費者）締結供貨契約”屬于濫用支配地位。如果按照傳統(tǒng)的契約自由原則，企業(yè)有權自主決定是否與他人進行交易，但支配企業(yè)因其享有不受競爭約束的市場力量，使其負有特殊的責任，中小企業(yè)可以實施的行為支配企業(yè)不一定能夠實施。在A市場享有支配地位的企業(yè)拒絕與B企業(yè)進行交易，可能是因為B企業(yè)是其在C市場的競爭對手，此時支配企業(yè)拒絕交易的目的可能是為了將支配地位擴張到C市場。這種情況在擁有網絡或其他基礎設施的天然壟斷企業(yè)或依法獨占企業(yè)的身上容易出現(xiàn)。故德國《反對限制競爭法》規(guī)定，支配企業(yè)不得拒絕另一個企業(yè)以適當報酬進入自己網絡或其他基礎設施，如果該企業(yè)出于法律上或事實上的理由，非使用他人網絡或其他基礎設施無法在前置或后置市場上作為支配企業(yè)的競爭者從事活動，但如支配企業(yè)能證明這種使用因企業(yè)經營方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。值得注意的是，拒絕交易一樣不適用"本身違法"原則，而應采取"合理原則"。以美國為例，美國最高法院在Sharp電力公司一案中，認可了一個大生產商拒絕向銷售商供貨的行為，理由是這個銷貨商執(zhí)行了一個對生產商十分不利的價格政策。由于銷售商接連不斷地降價，其他愿意執(zhí)行生產商推薦價格的銷售商無法繼續(xù)維持它們的價格水平。[13]
歧視待遇。歧視待遇是指支配企業(yè)無正當理由對同類的交易對方要求或支付各異的價款，或就其他交易條件實行各異的對待。歧視待遇損害多個階段的競爭：支配企業(yè)可能為了排擠競爭對手，在競爭對手所在的區(qū)域市場實行低價，從而損害同級競爭；在下級經濟階段，受到歧視的購買者及其客戶與受到偏愛的購買者及其客戶，會因產品成本不同而處于不平等的競爭地位，競爭也受損害。德國《反對限制競爭法》規(guī)定支配企業(yè)提出的報酬或其他交易條件差于該支配企業(yè)在類似市場上向同類購買人所要求的報酬或其他交易條件，構成濫用，但該差異在實質上合理的除外。美國的反托拉斯法對歧視待遇規(guī)定得更為仔細，概括起來有三方面特征：一是強調損害競爭的結果；二是明確規(guī)定了數(shù)種適用例外；三是繼《克萊頓法》之后頒布的《魯濱遜--帕特曼法》將買受人也納入了價格歧視的主體。
二、 我國對濫用行為的法律規(guī)制
（一）我國的支配企業(yè)及濫用現(xiàn)狀
我國法律中沒有“支配企業(yè)”的概念，但我們可以把我國經濟生活中的支配企業(yè)概括為以下三類：1. 自然壟斷行業(yè)中的企業(yè)。自然壟斷行業(yè)是指某些特定的行業(yè)，基于資源的有限性和獨占性、產品的不可儲存性和運輸方式的特殊性、投資的規(guī)模性和長期性等原因，“最有效率的生產方式是通過單一廠商的行業(yè)�！盵14]我國的公用企業(yè)，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交易運輸?shù)韧ㄟ^網絡或其他基礎設施提供公共服務的經營者，多屬于自然壟斷行業(yè)，處于獨占地位。2. 依法獨占企業(yè)。我國《反不正當競爭法》第六條使用了“其他依法具有獨占地位的經營者”這一措辭，國家工商局對此的解釋是，其他依法具有獨占地位的經營者是指公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)、規(guī)章或其他合法的規(guī)范性文件賦予其從事特定商品（包括服務）的獨占經營資格的經營者。所謂獨占地位，是指經營者的市場準入受到法律、法規(guī)、規(guī)章或其他合法的規(guī)范性文件的特別限制，該經營者在相關市場上獨家經營或者沒有充分的競爭以及用戶或者消費者對其提供的商品具有較強的依賴性的經營地位。[15]其類型主要是專營專賣行業(yè)，為國民經濟運行提供金融、保險等基礎性經濟條件的行業(yè)以及其他由國家進行特殊管制的經營者。[16]在《反不正當競爭法》執(zhí)法實踐中，確認的依法獨占企業(yè)有：煙草公司、鹽業(yè)公司、商業(yè)銀行、保險公司、證券公司、信用合作社、有線電視臺、石油公司和石化公司及從事中小學教材征訂和發(fā)行經營的新華書店等。3. 在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。有人認為我國目前不存在這種意義上的支配企業(yè)，筆者不贊同這種判斷。有關資料顯示，我國一些大型國有包括國家控股的集團公司、外商投資設立的公司及少數(shù)民營企業(yè)，已在全國性市場占有較大的市場份額，有的企業(yè)的某些產品甚至在國外市場占據較大份額。[17]更何況，我國地域遼闊、地區(qū)經濟發(fā)展不平衡，不少地方交通和信息閉塞，區(qū)域性市場相當多，在區(qū)域性市場具有支配性地位的企業(yè)更是不少。
從筆者目前掌握的材料看，我國支配企業(yè)的濫用行為主要包括：公用企業(yè)及其他依法獨占企業(yè)強制交易、搭售、索取高價、提出不合理交易條件等行為，如電信公司搭售維修服務、報刊、強制收取話費預付款、抵押金，天然氣公司搭售燃氣具，電力公司、自來水公司搭售計量表、實行底度收費方式、濫收費用、保險公司與其他企業(yè)、單位聯(lián)合強制保險等等；一些在市場中具有優(yōu)勢地位的企業(yè)低價傾銷、搭售；另外，拒絕交易、排他性交易也已經出現(xiàn)[18]。
（二）我國對濫用行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀
我國對濫用行為的規(guī)制規(guī)范散見于《反不正當競爭法》、《價格法》及其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)之中，主要有：
1、《反不正當競爭法》規(guī)定了三種經營者濫用支配地位的行為：第六條 公用企業(yè)和其他依法獨占經營者強制交易；第十一條 低價傾銷；第十二條 搭售或附加不合理條件。國家工商局于1993年12月發(fā)布的《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》以部門規(guī)章的形式對《反不正當競爭法》第六條作了行政解釋，將公用企業(yè)的強制行為解釋為兩類：一類是強制他人實施其指定的交易行為；一類是強制他人接受其指定的交易條件。
2、《價格法》第十四條規(guī)定了兩種價格濫用行為：低價傾銷和價格歧視。國家計委和國家經貿委于1998年11月根據《價格法》及其他有關法律聯(lián)合制發(fā)了《關于制止低價傾銷工業(yè)品的不正當價格行為的規(guī)定》，該《規(guī)定》對"生產企業(yè)生產成本"、"經銷企業(yè)進貨成本"、等概念作了比較詳細的解釋，并對不視為低價傾銷行為的情況作了補充性規(guī)定。
3、擁有立法權的地方權利機關制定的有關反不正當競爭的地方性法規(guī)中，有關規(guī)制濫用行為的條款基本上是承襲《反不正當競爭法》及國家工商局相關解釋的內容，如《上海反不正當競爭法》第十一條、第十六條、第十七條[19]；《四川省反不正當競爭法》第二十二條、第二十四條、第二十五條；《成都市反不正當競爭法》第十九條、第二十條、第二十二條。如果說這些地方性法規(guī)對《反不正當競爭法》有所突破的話，就是規(guī)定了后者沒有規(guī)定的低價傾銷行為和搭售行為的法律責任。
4、行業(yè)專門立法中的規(guī)制濫用行為條款。如我國《電力法》規(guī)定電力公司不得對同一用電類別用戶實現(xiàn)歧視，不得對營業(yè)區(qū)內申請用電的單位或個人實行抵制。國務院制定的《電信條例》禁止電信公司索取壟斷高價、低價傾銷、搭售、拒絕交易和歧視待遇等。[20]
（三）我國規(guī)制濫用行為的法律存在的問題
我國規(guī)制濫用行為的法律規(guī)范存在如下問題：
1、規(guī)制濫用行為的法律缺乏反壟斷法的結構支撐。我國濫用濫督法律散見于多層次法律淵源和多種法中，因缺乏反壟斷法的結構支撐，沒有統(tǒng)一的原則、結構和協(xié)調的保護目標。由于對濫用行為的監(jiān)督只能通過反不正當競爭、價格監(jiān)管、行業(yè)主管等途徑去完成，其意義與績效都與反壟斷法差距甚遠。
2、缺乏對支配地位的界定。濫用行為的主體須具有可資利用的市場力量，或者說支配地位。某種行為即使表面上符合濫用行為的特征，如排他性交易，如果其行為主體是中小企業(yè)，這種行為可能是有利競爭的，或者，中小企業(yè)實施這些行為有其自身的合理性，不會對競爭造成任何損害。我國《反不正當競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體，對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上要求，造成有的實踐部門機械地理解法條，不考慮經營者的市場地位，認為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價格銷售商品的行為都能認定為限制競爭行為。
3、對于濫用行為的規(guī)定太封閉。世界各國競爭法對濫用行為的規(guī)定無不具有原則性和概括性，反壟斷機構依照國家經濟環(huán)境、宏觀經濟政策，并結合個案情況，運用裁量權認定濫用行為。對濫用行為規(guī)定得過于具體，不利于對經濟生活中形形色色的濫用行為加以規(guī)制。一切不正當?shù)厥褂檬袌鲋涞匚唬瑢嵸|性地損害市場競爭或顯著損害消費者利益的行為都是濫用行為。我國《反不正當競爭法》、《價格法》只確立了四種濫用行為，沒有概括規(guī)定或兜底條款。實踐中已經出現(xiàn)的盤剝購買者、排他性交易、拒絕交易、歧視待遇行為因法律的缺位而得不到有效規(guī)制。
4、已有的濫用行為規(guī)定不盡合理�！斗床徽敻偁幏ā穼闷髽I(yè)和其他依法獨占企業(yè)與在經濟中取得支配地位的企業(yè)分別規(guī)定。這種區(qū)分主體的方式出現(xiàn)的問題是，如果公用企業(yè)和依法獨占經營者實施低價傾銷、搭售行為或普通支配企業(yè)實施強制交易行為怎么辦，顯然這個問題不能在《反不正當競爭法》中得到解決。另外，我國現(xiàn)有法律對濫用行為的認定，采用的是"本身違法"原則，而不是"合理原則。"經營只要以低于成本價格銷售商品，除非屬于《反不正當競爭法》明確列舉的幾種豁免情況，一般會被認定為低價傾銷，因為實踐部門會以經營者的行為來推定其"排擠競爭的主觀目的"，而經營者又找不到法定事由予以抗辯。關于搭售行為的規(guī)定較之低價傾銷行為的規(guī)定更存在問題，因為在認定搭售行為時，無須考慮經營者的主觀目的以及是否有合理的理由，只要看客觀上是否違背購買者意愿就可以了。
5、法律責任的規(guī)定不完善。雖然我國《反不正當競爭法》沒有規(guī)定低價傾銷和搭售行為的行政責任，但由于《價格法》和地方立法已經突破這一點，所以監(jiān)督檢查部門對已確立的濫用行為的行政制裁倒不存在不力的問題。筆者認為法律責任上值得完善的地方主要在于民事責任�！斗床徽敻偁幏ā芬�(guī)定了受侵害的經營者主張賠償?shù)臋嗬�，但沒有規(guī)定其要求停止侵害或防止侵害的權利。另外，中小企業(yè)力量分散，面對的又是實力雄厚的市場支配企業(yè)，如果不給予其必要的激勵機制，不利于鼓勵中小企業(yè)與支配企業(yè)的濫用行為作斗爭。我國《不正當競爭法》中的補償性賠償原則不利于激勵中小企業(yè)。
三、對我國規(guī)制濫用行為立法的展望
筆者將結合我國正在制定反壟斷法的立法背景，對我國規(guī)制濫用行為立法作一展望：
（一）立法的保護目標及模式
討論規(guī)制濫用行為立法保護目標的原因在于，立法的保護目標及模式會直接決定法律具體內容設計以及法律施行者對法律的理解，具有指導性的理論前提的意義，另外，這一問題的討論也有助于厘清公眾對反壟斷立法中一些問題的誤解。我國規(guī)制濫用行為立法的保護目標及模式應該是這樣的：
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市場競爭的自由與公平-->中小企業(yè)利益-->消費者利益
要實現(xiàn)經濟效率，必須維護市場競爭的自由與公平，故我國規(guī)制濫用行為法律首要保護的目標應是市場競爭的自由與公平。市場競爭中的自由與公平是指經濟自由與經濟公平。經濟自由意味著市場主體有權自由進出某一行業(yè)或經濟部門并自主從事活動，不受非法干預[21]。經濟公平則要求市場主體地位平等，機會平等，受到公正待遇，不受非法排擠和盤剝。企業(yè)通過先進的技術、優(yōu)秀的策略，通過合法的手段參與市場競爭，淘汰落后企業(yè)，最后取得市場支配地位。這種過程本身并不損害經濟自由與經濟公平，相反，這正是良好的競爭機制產生的結果。但如果具有了支配地位的企業(yè)不正當?shù)乩米陨韮?yōu)勢妨礙競爭對手的競爭甚至將其逐出市場或阻礙新的競爭者進入，或者利用自己的地位，恣意決定其他經濟階段的競爭、盤剝其他企業(yè)，就損害了經濟自由與公平，應當受到反壟斷的禁止。所以有人說，反壟斷法所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助于該優(yōu)勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業(yè)通過先進的技術、優(yōu)秀的策略等正當商業(yè)行為而獲得市場支配地位及高額利潤，而是出于減少競爭壓力、長期輕松獲取利潤的目的，以非正當?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持和濫用；它所保護的并非弱小企業(yè)的弱小，而是保護它們獲得平等的發(fā)展機會。[22]
我國規(guī)制濫用行為立法保護的間接目標應是競爭者的利益，尤其是中小企業(yè)的利益。競爭者是競爭活動的主體，規(guī)制濫用行為法律通過維護自由公平的競爭來保護競爭者的利益，由于中小企業(yè)相對支配企業(yè)處于弱勢地位，對中小企業(yè)的保護傾向就更顯突出。市場競爭機制的作用必然淘汰一些弱小企業(yè)，這是市場資源配置的基本形式，但如果中小企業(yè)的失敗不是市場正常競爭的結果，而是由于大企業(yè)的非法排擠、盤剝所致，那么這種結果就是不公平的。[23]歐盟競爭法要求支配企業(yè)承擔保護弱小競爭者的特殊責任，所以歐洲法院指出在濫用行為的認定上，不需要考慮支配企業(yè)的主觀意圖，也不需要考慮支配地位與濫用行為之間的因果關系，而考慮客觀上是否使中小企業(yè)受到損害。所以，只要是支配企業(yè)行為所引起的加劇損害或消除競爭的市場結構的變化，就可以構成濫用，即使實現(xiàn)變化的手段并不依靠支配企業(yè)的經濟力量[24]。我國規(guī)制濫用行為法律應借鑒歐盟的作法，強調對中小企業(yè)的保護，但法律對中小企業(yè)的保護應通過禁止支配企業(yè)濫用市場優(yōu)勢，維護市場競爭機制來實現(xiàn)，這種保護不能穿越市場競爭機制。只要市場不是封閉的，市場準入不受限制，就不應該剝奪支配企業(yè)競爭的權利，或阻止它通過自身的高效率而不是濫用市場地位與其現(xiàn)實的或潛在的競爭者競爭。
規(guī)制濫用行為法律所保護的終極目標應是消費者的福利，這與整個反壟斷法的終極目標應是一致的。[25]日本、匈牙利、韓國和我國臺灣等國家和地區(qū)在其競爭法總則或序言中明確表示法律的保護目標之一是消費者的利益，美國更是將消費者的利益是否最終受損作為界定濫用行為的立足點。經濟合作組織（OECD）在其擬定的《競爭法基本框架》"引論"中指出"競爭法的基本目的是改善經濟效能，使消費者享受較低的價格、更多的選擇和更好的產品質量。"《框架》將競爭法的目的推薦表述為"旨在維護和促進競爭以最終增進消費者的福利。"規(guī)制濫用行為法律通過對濫用行為的禁止，保護市場競爭機制和中小企業(yè)的利益，并通過對二者的保護，達到對消費者利益的最終保護，這就是規(guī)制濫用行為法律保護的模式。由此，我們可以得出關于規(guī)制濫用行為立法的兩點啟示：
1．市場競爭已不存在，中小企業(yè)已經被排擠出市場的情況下，要禁止支配企業(yè)盤剝消費者的行為。因為保護前兩者的終極目的都是為了保護消費者的福利，前兩者不存在的情況下，更應保護終極目標。規(guī)制濫用行為法律應該代替已不存在的市場競爭，要求支配企業(yè)按照競爭條件下所期望的行為方式作為。[26]所以，雖然從長遠看壟斷高價及其他盤剝消費者的行為有利于新的競爭者進入市場，但法律仍應予以禁止。
2．規(guī)制濫用行為法律對消費者利益的保護，主要是通過保護競爭機制不受扭曲，來發(fā)揮市場機制優(yōu)化配置資源的作用，從而提高經濟效率并惠及消費者，并非直接保護具體市場交易中特定消費者利益不受損害。從這種意義上說，本文所稱的消費者利益應指一般消費者的整體利益和長遠利益，是一種社會公益。理解了這一點，就能明確，支配企業(yè)在具體市場中不損害消費者利益的行為也可能構成濫用。筆者舉例說明：掠奪性定價并不直接損害消費者利益，但由于支配企業(yè)通過掠奪性定價將競爭者逐出市場后，可能通過壟斷高價來盤剝消費者，即便支配企業(yè)不盤剝消費者，其一家獨占市場，產品成本降低、質量提高就缺少了競爭的推動，消費者選擇商品的余地變小，消費者最終利益受到損害，所以反壟斷法要禁止掠奪性定價行為。同樣道理，搭售行為所搭售的產品可能物美價廉，多數(shù)消費者非但不排斥反而喜愛，但該行為如果損害了競爭，一樣受到禁止。
（二）立法對支配地位的界定
各國、國際組織競爭法中，有的并無界定支配地位的明文規(guī)定，而是在實踐操作中通過判例認定，如美國和歐盟，但多數(shù)國家在競爭法中都或概括或具體地規(guī)定了市場支配地位的界定標準，如德國、法國、日本等。但因各國的經濟狀況、政策目標的差異，各國立法中對該標準的規(guī)定又各不相同。我國是成文法國家，應在反壟斷法中明確支配地位的界定標準。在確立這一標準時，既要立足我國國情，反映我國宏觀經濟政策，同時也要借鑒共它國家反壟斷法的先進經驗。
具體來講，我國反壟斷法所界定的支配地位應包括以下三種形態(tài)：
1、經營者在相關市場上沒有競爭者。這類可以包括我國目前的多數(shù)公用企業(yè)及依法取得獨占地位的經營者，也包括以后通過競爭而取得獨占地位的經營者。
2、經營者在相關市場上具有突出的市場優(yōu)勢，包括：
--經營者具有壓倒性的市場地位，沒有實質意義上的競爭。
--消費者、購買者或生產者處于無其它可替代解決途徑而對其具有的經濟依賴。（參照國家工商局《關于如何認定其他依法具有獨占地位經營者問題的答復》，法國《公平交易法》第八條第（1）款第2項）。
--擁有競爭對手不能得到或只能在顯著不利的條件下才能得到的生產資料、技術或貨源。（參照匈牙利《禁止不正當競爭法》第21條第（1）款），這種情況可以包括我國一些國家管制企業(yè)、特許開發(fā)某種資源的企業(yè)、專營專賣行業(yè)企業(yè)等等，也能涵蓋以后在競爭中取得優(yōu)勢的企業(yè)。
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