[ 王春暉 ]——(2003-7-19) / 已閱38886次
３、通信行政復(fù)議的審理
通信行政復(fù)議的審理原則上采用書面審理的原則，即不傳喚申請人、被申請人、證人或其他復(fù)議參加人到復(fù)議機關(guān)。由于書面審理只能通過書面材料及提供的其他證據(jù)材料來進行分析、審理，因此，要求申請人、被申請人提供的材料要盡量詳細全面。《行政復(fù)議法》之所以規(guī)定行政復(fù)議案件的審理，以書面審理為主，主要是考慮到：(1)行政復(fù)議遵循效率原則，要求整個過程都體現(xiàn)便民、及時的特點，這就不能使復(fù)議活動完全適用類擬于司法程序的審理方式；(2)行政復(fù)議活動是行政系統(tǒng)內(nèi)部解決行政爭議的活動，作為同一系統(tǒng)的復(fù)議機關(guān)與作出具體行政行為的行政機關(guān)對一些專業(yè)性、技術(shù)性較強的爭議問題較容易溝通，一般無需從外面聘請證人及技術(shù)人員來證明、鑒定等，因此，往往無需通過復(fù)雜的審理方式來求得對具體問題的認定和把握；(3)行政復(fù)議以書面審理為主不同于行政訴訟、民事訴訟的書面審理，后者必須以事實清楚為條件，前者不一定以事實清楚為前提條件，而是審理復(fù)議案件最一般的法定方式。
但是，書面復(fù)議有利也有弊，例如遇有重大、復(fù)雜的案件時，無法聽取申請人、被申請人和第三人的意見。為此，《行政復(fù)議法》在規(guī)定了以書面復(fù)議為主的前提下，又規(guī)定了直接審理復(fù)議的情形，一般情況適用直接審理復(fù)議的情況主要有：(1)申請復(fù)議的案件案情復(fù)雜，涉及面廣，影響較大；(2)申請人和被申請人都要求或者一方要求到復(fù)議機關(guān)來說明情況，復(fù)議機關(guān)認為確有必要的；(3)要求申請人和被申請人及有關(guān)人員到復(fù)議機關(guān)說明情況較為方便的。例如有關(guān)人員和復(fù)議機關(guān)在同一地點；(4)行政復(fù)議機關(guān)負責法制工作的機構(gòu)認為書面復(fù)議確實難以正確作出復(fù)議決定的情況。
無論是書面審理還是直接審理并不是固定不變的，有的復(fù)議案件，開始采用書面形式審理，但隨著對案情的逐步深入了解，發(fā)現(xiàn)情況復(fù)雜，需要請有關(guān)人員調(diào)查，也可以轉(zhuǎn)為直接審理復(fù)議。因此，是采用書面形式還是采取直接方式，應(yīng)根據(jù)申請人的請求以及各個案件的實際情況而決定。但基本的原則，要體現(xiàn)“以書面審理為主，以直接審理為輔”的原則。尤其是我目前實行兩級通信行政執(zhí)法體系，大量的具體行政行為由省級通信行政管理部門作出，因此，行政復(fù)議的直接審理，是很難實現(xiàn)的。
為了保證審理工作合法、順利地進行，復(fù)議機關(guān)在受理案件后，開始審理前，應(yīng)作一些必要的準備工作，其中重要的一項便是將申請復(fù)議副本或者復(fù)議申請筆錄復(fù)印件發(fā)送被申請人，《行政復(fù)議法》規(guī)定的期限是復(fù)議機關(guān)自行政復(fù)議申請受理之日起七日內(nèi)完成這一工作。這里需要提出的是，申請筆錄復(fù)印件實際上是就口頭申請而言的，這是《行政復(fù)議法》對于方便廣大行政管理相對人行使行政復(fù)議權(quán)，而特別設(shè)立的一種申請方式。為了保證復(fù)議的效率和質(zhì)量，讓被申請人盡早收到申請書，以便其準備有關(guān)作出具體行政行為的材料和證據(jù)，提交答辯書。被申請人應(yīng)當自收到申請書副本或者申請筆復(fù)錄印件３日起10日內(nèi)，向通信復(fù)議機關(guān)提交答辯書以及作出具體通信行政行為的全部證據(jù)、依據(jù)的法律規(guī)范和其他有關(guān)材料。
關(guān)于通信行政復(fù)議中的舉證責任，《行政復(fù)議法》沒有明確規(guī)定，但筆者認為《行政訴訟法》第32條中有關(guān)作出具體行政行為的行政機關(guān)負有舉證責任的規(guī)定應(yīng)適用于行政復(fù)議中，這是因為：
(1)行政行為的構(gòu)成要件要求具體行政行為符合法定程序的一個最基本規(guī)則是先取證后裁決，也就是講被申請人作為行政機關(guān)，其所作出的具體行政行為，必須有事實依據(jù)和法律依據(jù)，否則即構(gòu)成違法。因此，當通信行政機關(guān)作出行政行為被申請復(fù)議時，其首先應(yīng)當舉出充分的事實材料證明其行政行為的合法性，這是被申請人承擔舉證責任的基礎(chǔ)。
(2)在通信行政法律關(guān)系中，通信行政機關(guān)居于主動地位，申請人處于被動和服從的地位，申請人通常無法知曉被申請人是依據(jù)哪些事實和規(guī)范性文件作出具體行政行為，因此，申請人將無法或很難收集到證據(jù)和有關(guān)通信規(guī)范性文。
(3)在通信行政法法關(guān)系中，通信行政機關(guān)的舉證能力比申請人要強，在一些特定情況下，申請人幾乎沒有舉證的能力，有的通信行政案件的證據(jù)需要很強的技術(shù)手段和專業(yè)知識才能取得，而這些申請人是無法實現(xiàn)的。例如：關(guān)于EDI（電子數(shù)據(jù)交換業(yè)務(wù)）的認定，目前我國沒確切統(tǒng)一的界定。國際標準化組織（ISO）把EDI描述為：“將商業(yè)或行政事務(wù)的處理按照一個共識的標準，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或報文數(shù)據(jù)格式，從計算機到計算機的電子傳輸方法”；國際電報電話咨詢委員會（CCITT）曾把EDI定義為：“從計算機到計算機之間結(jié)構(gòu)化的事務(wù)數(shù)據(jù)互換”。而我國中央通信行政主管機關(guān)在綜合以上兩種定義后，將EDI解釋為：“一種把貿(mào)易或其他行政事務(wù)處理的信息和數(shù)據(jù)按統(tǒng)一規(guī)定的格式形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理數(shù)據(jù)，通過公用電信網(wǎng)在有關(guān)用戶計算機之間進行交換和自動處理完成貿(mào)易或其它行政事務(wù)處理的全過程”。象這些規(guī)定都是申請人很難收集到的。
要求被申請人負主要舉證責任，并不排除申請人舉證的權(quán)利，作為申請人，在申請行政復(fù)議時證明自己的主張，是申請人的權(quán)利，應(yīng)依法得到保護。申請人起碼對被申請人作出的具體通信行為以及由于被申請人的具體通信行政行為給申請人造成損害的事實進行舉證。關(guān)于被申請人的舉證責任已在“通信行政復(fù)議的基本制度”中進行了論述，這里就不再贅述。關(guān)于舉證規(guī)則，應(yīng)按最高人民法院的有關(guān)司法解釋為準。
通信復(fù)議機關(guān)在審理通信行政復(fù)議案件時，應(yīng)以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。這里所講的法律是狹義的法律，即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件。法律的效力僅低于憲法，在我國法律體系中居第二層次。法律一經(jīng)通過一定方式頒布實施，在全國范圍內(nèi)具有普遍的約束力，任何機關(guān)、團體、單位、個人都必須嚴格遵守執(zhí)行；行政法規(guī)是國務(wù)院制定和頒布的有關(guān)行政管理活動的各種法規(guī)的總稱。制定行政法規(guī)，是憲法賦予國務(wù)院的一項極為重要的職權(quán)和依法管理國家和社會事務(wù)的重要手段；地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會依法制定的規(guī)范性文件；通信行政規(guī)章是國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管機關(guān)制定和發(fā)布的規(guī)范性文件。目前，在我國《電信法》尚未出臺的情況下，《電信條例》及中央信息產(chǎn)業(yè)部門發(fā)布的通信行政規(guī)章是通信行政復(fù)議機關(guān)審理通信行政復(fù)議案件的主要依據(jù)。但有一點應(yīng)特別注意，目前大量的具體通信行政行為是依照通信行政規(guī)章作出的。然而，通信行政規(guī)章作為審理通信行政復(fù)議案件的依據(jù)，是不同于法律、行政法規(guī)作為依據(jù)的，這要求通信行政規(guī)章本身必須合法。如果規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸，其規(guī)章無效，不得作為執(zhí)法的依據(jù)。
４、通信行政復(fù)議的決定
通信行政復(fù)議的決定，是通信行政復(fù)議監(jiān)督的必然結(jié)果，也是通信行政復(fù)議的最終階段。
由于被復(fù)議的具體通信行政行為是有爭議的，該具體通信行政行為可能是合法的、適當?shù)模部赡苁沁`法的或部分違法的，也有可能是具體通信行政行為的決定內(nèi)容是合法的，但在程序上是違法的，因此，就要求通信行政復(fù)議機關(guān)嚴格依法對具體通信行政行為進行審查，根據(jù)具體通信行政復(fù)議機關(guān)的負責人同意或經(jīng)集體討論通過后，方可依法作出通信行政復(fù)議決定。
根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條的規(guī)定，復(fù)議決定可分為以下四種：
(1)決定維持具體行政行為
通信行政復(fù)議機構(gòu)作出維持具體通信行政行為決定的條件是：具體通信行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當。衡量事實清楚與否，應(yīng)當主要看主要事實是否清楚，如果主要事實清楚，并有足夠的相應(yīng)證據(jù)，就應(yīng)當認定事實清楚。例如，判斷“網(wǎng)間通信嚴重不暢”的標準，是網(wǎng)間接通率（應(yīng)答試呼比）低于20%，以及用戶有明顯感知的時延、斷話、雜音等情況。
證據(jù)確鑿是指證明具體通信行政行為真實情況的客觀事實是確定的。例如，確定網(wǎng)間通信嚴重不暢，接通率（應(yīng)答試呼比）低于20%，應(yīng)通過合法手段取得有關(guān)證據(jù)，以證明具體通信行政行為的合法與適當，例如通過視聽資料對用戶使用的電話號碼進行撥叫，記錄應(yīng)答試呼比。
適用依據(jù)正確是指具體通信行政行為是正確地適用了有效的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章或具有約束力的規(guī)范性文件。由于通信行政管理涉及許多通信技術(shù)和業(yè)務(wù)規(guī)范，因此，通信行政機關(guān)在作出某種具體的通信行政行為時，應(yīng)首先依照有關(guān)通信業(yè)務(wù)的規(guī)定，對管理相對人的行為作出準確的判斷后，方可適用有關(guān)依據(jù)作出處理。例如判斷管理相對人雙方（經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者）是否按有關(guān)規(guī)定簽定互聯(lián)互通協(xié)議，應(yīng)根據(jù)《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》查明雙方簽定的互聯(lián)協(xié)議的主要內(nèi)容是否包括：簽訂協(xié)議的依據(jù)、互聯(lián)工程進度時間表、互通的業(yè)務(wù)、互聯(lián)技術(shù)方案（包括互聯(lián)點的設(shè)置、互聯(lián)點兩側(cè)的設(shè)備設(shè)置、撥號方式、路由組織、中繼容量，以及信令、計費、同步、傳輸質(zhì)量等）、與互聯(lián)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)功能及通信設(shè)施的提供、與互聯(lián)相關(guān)的設(shè)備配置、互聯(lián)費用的分攤、互聯(lián)后的網(wǎng)絡(luò)管理（包括互聯(lián)雙方維護范圍、網(wǎng)間通信質(zhì)量相互通報制度、網(wǎng)間通信障礙處理制度、網(wǎng)間通信重大障礙報告制度、網(wǎng)間通信應(yīng)急方案等）、網(wǎng)間結(jié)算、違約責任等�；ヂ�(lián)協(xié)議是要式合同，雙方必須按《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》的內(nèi)容執(zhí)行。
關(guān)于程序合法是指作出具體通信行政行為的時間、地點、形式、權(quán)限等符合法律和通信行政機關(guān)運作的有關(guān)規(guī)定。內(nèi)容適當是指具體通信行政行為的內(nèi)容要客觀、適度和符合普遍承認的道理。
(2)決定被申請人履行法定職責
行政機關(guān)的行政職權(quán)有相當一部分既是權(quán)利，又是義務(wù)。通信復(fù)議機關(guān)對于因被申請人不作為的拒絕履行職責而引起的通信行政爭議，經(jīng)過審理，應(yīng)決定其在一定時期限內(nèi)履行應(yīng)盡的職責。例如，頒發(fā)《電信設(shè)備進網(wǎng)許可證》，既是通信行政主管部門的權(quán)利，即其有權(quán)決定予以頒發(fā)或不予頒發(fā)，又是通信行政主管部門的義務(wù)，因?qū)Ψ蠂彝ㄐ胖鞴懿块T關(guān)于通信終端設(shè)備進網(wǎng)管理有關(guān)規(guī)定的申請單位不予頒發(fā)進網(wǎng)許可證而引起的通信行政復(fù)議，通信行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)決定其在規(guī)定的期限內(nèi)履行頒發(fā)許可證的職責。
(3)決定撤銷具體行政行為
通信行政復(fù)議機關(guān)經(jīng)過審理，認為具體通信行政行為有下列情形之一的，可以決定撤銷：
第一，主要事實不清、證據(jù)不足的。主要事實是指通信行政機關(guān)作出具體通信行政行為所依據(jù)的最基本的事實根據(jù)，它是通信行政機關(guān)適用法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件進行處理的前提和基礎(chǔ)。主要事實是否清楚的關(guān)鍵，在于證據(jù)的充分與否，以沒有充分的證據(jù)證明的事實為依據(jù)作出的具體通信行政行為，是依法不能成立的。
第二，適用依據(jù)錯誤。此類錯誤的發(fā)生主要有以下幾種情形：一是將已經(jīng)廢止或未依法修訂的規(guī)范性文件仍作為行政行為的依據(jù)。例如：一九九六年十月一日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》第六十四條第二款規(guī)定：“本法公布前制定的法規(guī)和規(guī)章關(guān)于行政處罰的規(guī)定與本法不符合的，應(yīng)當自本法公布之日起，依照本法規(guī)定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢”。如果通信行政機關(guān)在《行政處罰法》施行后，仍按照一九九五年十月二十七日原郵電部頒布的《通信行政處罰程序暫行規(guī)定》的有關(guān)內(nèi)容對違反通信法律、法規(guī)和規(guī)章的行為作出行政制裁，就屬適用依據(jù)錯誤（現(xiàn)行的《通信行政處罰程序規(guī)定》于2001年5月10日施行）；二是將尚未發(fā)布或已經(jīng)發(fā)布，但尚未施行的規(guī)范性文件作為行政處罰依據(jù)。例如：某省人大常委會于一九九九年十二月三日通過并公布了《通信市場管理條例》，該條例自二000年一月一日起施行。如果在二000年一月一日前，通信行政部門以該條例為依據(jù)作出具體通信行政行為，則應(yīng)當認定其適用依據(jù)錯誤；三是應(yīng)適用甲規(guī)范性文件的某條款，卻適用了甲規(guī)范性文件的其他條款。例如，按照某省《通信市場管理條例》的規(guī)定，未經(jīng)通信企業(yè)委托代辦公用電話、公用傳真的，而擅自經(jīng)營以上兩種通信附屬業(yè)務(wù)的行為，應(yīng)給予警告，責令停業(yè)，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，處3000元以上30000元以下罰款。但是通信行政部門卻適用了該條例中的“利用專用網(wǎng)、用戶交換機進行經(jīng)營活動”的處罰條款，對該用戶處5000元以上50000元以下的罰款。因此，應(yīng)認定適用依據(jù)錯誤。除以上情形外，還有應(yīng)適用甲規(guī)范性文件，卻適用了乙規(guī)范性文件以及適用了對本區(qū)域無效的規(guī)范性文件等。
第三，違反法定程序。法定程序是依法行政的基本規(guī)則，是依法行政的具體保證。實踐中，多數(shù)通信行政主體在進行行政執(zhí)法時，常常是重實體，輕程序，有的甚至把程序是否合法看作無關(guān)緊要，這種觀念必須予以徹底糾正，同時也是行政復(fù)議監(jiān)督的主要內(nèi)容之一。例如，通信行政主體在對公民違反通信法規(guī)處以五十元以下罰款時，應(yīng)適用當場處罰程序，《行政處罰法》稱之為簡易程序。在適用這一程序時，起碼要進行三個階段，即：表明身份、說明理由以及制作當場處罰決定書。而實際操作時，大多數(shù)行政機關(guān)一般只表明一下身份，簡單說明理由，就對相對人進行處罰，這顯然是違法行為。
第四，超越或者濫用職權(quán)。通信行政機關(guān)的職權(quán)是法律、法規(guī)、規(guī)章賦予的，在行使行政職權(quán)時必須嚴格按照有關(guān)規(guī)范性文件的權(quán)限范圍，履行行政執(zhí)法職責，不得超越或濫用職權(quán)。超越職權(quán)一般有兩種情況，即縱向越權(quán)和橫向越權(quán)，前者指下級行政機關(guān)或行政主體行使了專屬于上級行政機關(guān)的職權(quán)；后者是通信行政部門行使了同級另一行政部門的職權(quán)。例如，經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的法人或其他組織，在取得通信主管部門的經(jīng)營許可證后，還必須到當?shù)毓ど绦姓芾聿块T辦理手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。如果通信行政機關(guān)吊銷了某通信管理相對人的工商營業(yè)執(zhí)照，這個決定顯然超越了權(quán)限，通信行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當依法予以撤銷。濫用職權(quán)是指通信行政機關(guān)在其行政職能的范圍內(nèi)，不依照法定程序、權(quán)限和要求行使行權(quán)職權(quán)。如通信行政機關(guān)有權(quán)對在為用戶提供信息服務(wù)時播發(fā)封建迷信或者淫穢色情的通信業(yè)務(wù)經(jīng)營者處以吊銷經(jīng)營許可證；但如個別通信行政執(zhí)法人員出于個人目的，對經(jīng)營公用電話未按規(guī)定安裝自動計費設(shè)備的行為也處以吊銷經(jīng)營許可證處罰，就屬于濫用職權(quán)。
第五，具體行政行為明顯不當。具體行政行為明顯不當是指行政機關(guān)在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，作出了明顯不合理的具體行政行為。為了防止自由裁量權(quán)被濫用，防止自由裁量權(quán)轉(zhuǎn)化為任意、隨意裁量權(quán)，必須對這種權(quán)利予以限制，否則會經(jīng)常出現(xiàn)對違法行為輕微的給予重罰，對違法行為嚴重的卻給予輕罰的違背公平原則的現(xiàn)象。
(4)決定變更具體行政行為。通信行政復(fù)議機關(guān)經(jīng)審理，確認通信行政機關(guān)作出具體行政行為違反法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件，有明顯不當之處，可以決定改變被申請人的全部或者部分具體行政行為，也就是用復(fù)議決定代替被申請人的具體行政行為。一般而言，變更具體行政行為的決定主要適用于被申請人作出的明顯不當?shù)木唧w行政行為，當然，也不排除對明顯不當?shù)木唧w行政行為作出予以撤銷的決定。至于對明顯不當?shù)木唧w行政行為適用變更還是撤銷的決定，主要應(yīng)確認行政機關(guān)在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，是否作出非常不合理的具體行政行為。如果被申請人作出的具體行政行為屬非常不合理，則應(yīng)予以撤銷。
結(jié)束語：
通信行政執(zhí)法是通信行政機關(guān)行使通信行政管理職能的主要形式；通信行政執(zhí)法監(jiān)督是依法行政必不可少的保障手段。規(guī)范通信行政執(zhí)法行為與健全通信行政執(zhí)法監(jiān)督機制，是建立公平、有序的通信市場競爭格局，快速發(fā)展中國通信業(yè)的客觀需要。為此，再建議如下：
１、加快通信立法速度。特別是為適應(yīng)加入WTO后的新形勢的需要，重點抓好《電信法》的制定，我以為《電信法》的制定一定要從健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的電信市場的原則出發(fā)，更大程度上發(fā)揮市場在電信資源配置中基礎(chǔ)作用，堅決克服立法中的“官本位”。在進一步總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將已出臺的大量的通信規(guī)章進行修改、補充，使它們上升為行政法規(guī)，提高通信行政執(zhí)法依據(jù)的檔次；２、進一步轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，嚴格依法行政，提高執(zhí)法人員的素質(zhì)，使廣大通信行政執(zhí)法人員成為既懂法律又精專業(yè)的復(fù)合型人才。應(yīng)認真解決和糾正通信行政執(zhí)法中存在的問題，理順通信行政執(zhí)法關(guān)系。應(yīng)盡快設(shè)立地、市一級的通信行政管理職能，是否考慮采用依法授權(quán)的方式，授予地方政府某一專門機構(gòu)行使本轄區(qū)的通信行政管理職能。確保通信行政執(zhí)法在公平公正、保護競爭、促進發(fā)展的前提下依法行使；３、建立和完善通信執(zhí)法監(jiān)督機制，明確監(jiān)督主體的性質(zhì)和地位，使通信行政執(zhí)法監(jiān)督程序化、規(guī)范化、科學(xué)化。
作者簡介
王春暉，男，山東煙臺人，工商管理碩士（MBA）、法學(xué)博士(LLD)、中國律師。任中國發(fā)展戰(zhàn)略研究所研究員、中國管理科學(xué)研究院研究員、清華大學(xué)訪問學(xué)者、中國人民大學(xué)工商管理研修中心客座教授、國際律師協(xié)會（IBA）商法部成員。
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