[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱18174次
（三）、過錯責(zé)任中宜采取過錯推定原則
由于公證是一項(xiàng)技術(shù)性較強(qiáng)的工作，而且公證工作底稿所有權(quán)屬于公證機(jī)構(gòu)。能證明公證員是否盡到應(yīng)有的職業(yè)關(guān)注的證據(jù)就是公證工作底稿，而公證員又對工作底稿實(shí)行保密原則，受害者要主張公證員主觀有過失，將面臨兩個難題：一是公證工作底稿無法取得；二是即使取得公證工作底稿，出于專業(yè)的無知，也無法證明被告主觀是否有過失。如單純適用過錯責(zé)任原則，將會使受害人在提起訴訟以后遇到舉證上的困難。因?yàn)楣C員報告不實(shí)的事實(shí)是可以證明的，從這些事實(shí)中可以證明其客觀上確有過錯，但要求受害人必須證明公證員主觀有過錯則十分困難。因?yàn)楣C員可以以各種理由證明其所作的公證活動已嚴(yán)格遵循相關(guān)規(guī)則，從而可以免于承擔(dān)責(zé)任，這顯然不利于保護(hù)公證申請人及其它利害關(guān)系人的利益。因此筆者在此建議，對公證人侵權(quán)責(zé)任宜采用過錯推定原則。就是說，公證人只有能夠證明自己恪盡職守和合理調(diào)查才能免除承擔(dān)責(zé)任。因此，受害人不需要負(fù)擔(dān)證明違法行為人具有過錯的舉證責(zé)任。
筆者有一個設(shè)想，在剛導(dǎo)入公證民事賠償制度時，統(tǒng)一實(shí)行過錯責(zé)任制，等時機(jī)成熟，再修改法律，統(tǒng)一實(shí)行過錯推定制，畢竟公證員成長需要一個過程，現(xiàn)在不能盲目與國際接軌。由于公證員職業(yè)的特性及其利害關(guān)系人的廣泛性，公證員侵權(quán)行為的歸責(zé)原則較為復(fù)雜。
（四）、公證人責(zé)任承擔(dān)的兩重性
我們必須注意到，公證人責(zé)任中，具體侵權(quán)行為的實(shí)施人與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者是兩個不同的主體。首先，對于具體行為人即公證員，由于其為侵權(quán)行為的實(shí)施者，對于損害的發(fā)生，顯然應(yīng)當(dāng)以具有過錯為課責(zé)的前提。但是，對于公證機(jī)構(gòu)而言，其對于因公證員的行為所生之損害承擔(dān)賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)也不能以公證機(jī)構(gòu)存在過錯為課責(zé)的前提，事實(shí)上，公證機(jī)構(gòu)鮮有過錯，即使有，當(dāng)事人也難以證明。
至此，我們可以得出結(jié)論，即公證人責(zé)任的有無應(yīng)采過錯責(zé)任原則，在舉證責(zé)任上予以倒置，即實(shí)行過錯推定。而公證機(jī)構(gòu)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)采無過錯責(zé)任原則。在此，公證機(jī)構(gòu)的責(zé)任類似與民法中關(guān)于雇主責(zé)任的特殊侵權(quán)責(zé)任。
綜上，我們可以歸納出公證人責(zé)任的構(gòu)成要件：
一、 公證員的公證活動侵犯了當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)利；
二、 當(dāng)事人或利害關(guān)系人合法利益受到了實(shí)際損害；
三、 公證員的公證活動與當(dāng)事人或利害關(guān)系人所受損害具有因果關(guān)系；
四、公證員在從事公證活動時存在過錯。
三、公證人法律責(zé)任的防范對策
要避免和減輕公證人承擔(dān)的法律責(zé)任，必須通過政府、法律界、公證員行業(yè)、企業(yè)以及社會公眾的共同努力，重建一個健全、良好的社會公證體系。筆者認(rèn)為，對于公證人法律責(zé)任 可通過一下途徑予以防范 ：
(一)、完善相關(guān)法律規(guī)范，加強(qiáng)民事制裁。建議修改相關(guān)法律，在法律中明確公證員被公證單位經(jīng)營失敗的責(zé)任不應(yīng)歸于公證員；承擔(dān)責(zé)任的程度應(yīng)有一定比例上限。同時在判定公證員法律責(zé)任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護(hù)公證員的法律條文。由于民事責(zé)任日益重要，必須盡快出臺有關(guān)公證民事責(zé)任的法律條文，并且要在更大程度上嚴(yán)肅對公證員的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責(zé)任體系。
（二）、保持公證的獨(dú)立性。目前發(fā)現(xiàn)的多數(shù)公證案例中，都存在著公證機(jī)構(gòu)或公證員未能保持獨(dú)立的情形。因此，不論是事務(wù)所還是公證員，均應(yīng)恪守獨(dú)立公證準(zhǔn)則，堅決擺脫各種關(guān)系困擾，按照真實(shí)、合法的原則辦理公證業(yè)務(wù)。
（三）、加強(qiáng)行業(yè)宣傳。公證員行業(yè)應(yīng)通過各種方式，加強(qiáng)對自身執(zhí)業(yè)責(zé)任的宣傳，使公證員和公證機(jī)構(gòu)樹立良好的職業(yè)道德。
（四）、完善公證機(jī)構(gòu)質(zhì)量控制制度。建立客戶風(fēng)險等級評價和管理制度；建立充分了解和評價被公證單位制度；建立例外事項(xiàng)或重大事項(xiàng)的請示報告制度；建立質(zhì)量考核評價與獎懲制度；落實(shí)復(fù)核制度；嚴(yán)格公證員簽名制度；建立技術(shù)支持與咨詢制度等等。
（五）、設(shè)立公證員法律責(zé)任鑒定委員會。對公證員法律責(zé)任的鑒定是一個專業(yè)化很強(qiáng)、復(fù)雜性極大的工作，可以考慮由中國公證員協(xié)會出面，成立一個法律界、企業(yè)界和公證員業(yè)內(nèi)人士組成的法律責(zé)任鑒定委員會，專門負(fù)責(zé)在司法審判中進(jìn)行責(zé)任鑒定。
（六）、辦理職業(yè)責(zé)任保險或提取風(fēng)險基金。嚴(yán)格地說，投保責(zé)任險，并不是避免公證訴訟的對策，而是公證人的一個自我保護(hù)措施。但這一措施能幫助公證人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，避免遭受毀滅性的損失，我們欣喜地看到，我國已經(jīng)制定相關(guān)規(guī)范，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定提取公證賠償基金，并且參加公證責(zé)任保險。公證賠償基金是為適應(yīng)公證工作改革的需要，建立現(xiàn)代風(fēng)險保障機(jī)制，保證公證機(jī)構(gòu)的賠償能力，維護(hù)公證行業(yè)的信譽(yù)，根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，建立的專門用于償付公證責(zé)任賠償費(fèi)用的專項(xiàng)基金。公證賠償基金實(shí)行統(tǒng)一提取，分級管理，集中使用、專款專用的原則，并由中國公證員協(xié)會統(tǒng)一負(fù)責(zé)公證賠償基金的管理工作。而公證責(zé)任賠償保險制度也已正式啟動。
（七）、聘請熟悉公證員法律責(zé)任的律師擔(dān)當(dāng)法律顧問。無論是對處理公證過程中所遇到的棘手問題，還是對應(yīng)付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項(xiàng)，尋求有經(jīng)驗(yàn)律師的幫助都是公證員的明智之舉。
（作者單位： 上海市長寧區(qū)人民法院 上海市閔行區(qū)公證處 ）
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