[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱22343次
自然資源權利物權化的思考與立法建議
涂斌華 高富平﹡
內容摘要:由于我國的特殊的國情與歷史背景，我國現行的自然資源利用機制及立法存在著許多的弊端與缺陷，本文在層層剖析其成因與癥結的基礎上，對整個與自然資源有關的諸多權利加以體系化，分別針對資源與資源性土地提出了資源利用權與資源性土地使用權兩項自然資源權利，同時對這兩種權利的物權化的必要性與具體權利設計進行論證，在當前制定物權法之際，試圖為我國整個自然資源權利利用機制與法律規(guī)范體系提供思路及解決方案。
關鍵字: 資源、自然資源、資源性土地
一、緒 言
自然資源，從最廣泛意義上說包括在改造自然與征服自然過程中自然界中包括土地在內的一切可以被人類利用的物質和能量。但是，考慮到土地在人類生產生活中的極端重要性，尤其是土地法律規(guī)范的特殊性，同時為了便于本文的論證與權利設計，作者擬將自然資源劃分為兩大部分即土地與除土地以外的其它資源簡稱資源并在此基礎上對資源作一個限定性界定。
在這個意義上，我們對資源的定義是：資源指自然界一切可以被人們利用的物質和能量，如礦藏、水流、動植物、能量等等。
雖然這些資源均依賴于土地，但是資源事實上是可以與土地分離或相對分離的，或者具有獨立于土地的價值，同時由于資源本身具有價值性、稀缺性與可支配性，因此，從法律的角度尤其是從民法的角度來說，資源具有獨立性，是可以也應當與土地相分離的。因此，在本文中，自然資源這一概念作為資源與土地的總稱，而資源則必定不包含土地。
而對于土地，我國《土地管理法》第４條規(guī)定國家實行土地用途管制，將土地分為農用地、建設用地和未利用土地。實際上，這里未利用土地并不是按照用途分類，而是按照是否已經為人類所利用，它對應的應當是已利用土地。我們認為，與農用地、建設用地并列的應為資源性土地。
所謂資源性土地，是指土地地表或地層中含有某種或某些自然資源并能為人們開發(fā)利用因而獲得資源性的一類特殊性土地。資源性土地屬于土地的一種，同時，這種土地與農用地和建設用地不同之處在于，農用地與建設用地的價值卻基本上是對土地本身和空間的利用，而資源性土地的價值不在于土地本身，乃在于其蘊含的資源或特殊用途，譬如含有礦藏的土地，其價值在于礦藏，而不在于土地；依照我國現行立法，結合作者的歸納，資源性土地在我國，大致包括礦地、荒地、林地、草場和灘涂等。
自然資源是人類生存和發(fā)展所必須依賴的基礎，對其進行有效與合理的利用不僅關系到產業(yè)發(fā)展、人民生活水平的提高，而且關系到一國經濟能否持續(xù)發(fā)展和生態(tài)環(huán)境質量。
我國自然資源雖然很豐富，但是人均占有量很低。同時，對于非常有限而寶貴的自然資源，一方面出現大量資源性土地閑置現象，使其應有的資源效益到不到充分發(fā)揮；另一方面，對于那些已經或正在開發(fā)的資源，在實際的開發(fā)和利用中效率很低，又存在大量的短期投機行為，資源浪費現象普遍而嚴重，已經導致了嚴重的生態(tài)環(huán)境惡化（譬如一九九八年特大洪災）和資源危機。甚至在某些地區(qū)、某些場合下 ，許多資源由于認為原因即將或已經喪失其資源屬性，這無疑是很令人痛心的。
而之所以會出現上述令人痛心的資源利用現狀，原因是多方面。但是，我國現行自然資源利用機制的種種弊端及相應的立法體系的重大缺陷，無疑是首要原因。
應該說，我國將自然資源納入法律調整，有一個認識和演變的過程。直到近現代以前，我國對自然資源的利用非常有限，甚至認為資源是可以無限供給的，因此沒有把它上升到財產的角度來加以規(guī)范和保護。隨著人們認識和征服自然的能力的不斷提高，以及資源減少、環(huán)境惡化等問題的出現，立法者開始認識到自然資源的財產屬性，并采取一系列措施對之進行規(guī)范和保護，確立自然資源的利用機制。
目前，我國的自然資源利用機制采用國家或集體集中所有，私人分散利用的雙重權利安排方式。誠然，在維護我國社會主義基本性質的大前提下，這種權利安排在理論上無疑是恰當的，但是在實際操作中存在的問題是，在雙重權利安排體制之下的雙方權利主體的權利界限法律規(guī)范未與明確或不當。
國家或集體作為自然資源的所有者，但事實上由于國家或集體的虛擬人格性在行為能力上的局限性，又不可能真正的去行使所有權的占有、使用收益、處分的種種權能，這就必然導致國家或集體對自然資源的所有權事實上是一種“虛所有權”的現象，而資源利用和保護最重要的是有人行使權利，因此國家或集體必須將其所有的自然資源交由私人來進行具體的開發(fā)和利用。但是，事實上，由于我國與資源立法體系中的許多限制性規(guī)定導致實際對資源從事實際利用和開發(fā)的私人并不擁有對其正在開發(fā)和利用的自然資源的許多基本且核心的權利，即該私人所享有的權利并未物權化，這就最終導致了在自然資源領域中的“所有者缺位”的現象，而這就是造成我國自然資源利用現狀的根本原因。
如何解決這一問題，從而促進我國自然資源的合理利用、提高我國自然資源的利用效率，這是值得我們長時間去研究的一個重大課題，作者通過對這一課題的長期關注與思考，針對我國自然資源利用機制的弊端和立法缺陷，在層層剖析其成因與癥結之后，提出了自己的解決方案，對整個與自然資源有關的諸多權利加以體系化，并分別針對資源與資源性創(chuàng)立了資源利用權與資源性土地使用權兩個概念，同時對這兩種權利的物權化設計提供了思路。而這一思路如果能在現在或將來的我國資源立法中起到借鑒作用──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也是本文寫作的目的和意義所在。
二、現行自然資源權利利用機制與立法之弊端與缺陷
新中國成立以來，我國一直很重視對資源以及資源性土地進行利用和保護，并很早就著手從事該領域的立法規(guī)范工作，在共同綱領和１９５４年憲法中都有資源與資源性土地保護的專條規(guī)定。１９８２年憲法明確規(guī)范我國土地、資源性土地和資源的歸屬和保護，確定了礦藏、水流的國家所有，森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等除了法律規(guī)定屬于集體所有的以外，也歸國家所有。１９８６年民法通則對資源和資源性土地歸屬、利用和保護作出了更為詳盡的規(guī)范。隨后，一些重要的資源與資源性土地的單行法規(guī)也相繼出臺，如森林法（１９８４年９月通過，１９９８年４月修訂）、草原法（１９８５年６月通過）、漁業(yè)法（１９８６年１月通過）、礦產資源法（１９８６年３月通過，１９９６年８月修訂）、土地管理法（１９８６年６月通過，１９８８年１２月、１９９８年８月兩次修訂）和水法（１９８８年１月通過）。立法速度之快、數量之多都是前所未有的。
但是，上述這些我國現行的資源法律法規(guī)，大都制定于八十年代中期，當時一些改革思路、方向和措施都還很不明確，其不可避免地帶有這一時代局限性的烙印，帶有過渡性，也存在許多缺陷。
一方面，單就《民法通則》來看，資源和資源性土地規(guī)范具有濃厚的計劃經濟和政治色彩，表現在：（一）、忽視甚至否認資源與資源性土地的財產屬性，未將其作為民法上財產的一種，其直接后果是使資源與資源性土地長期處于閑置或粗放利用狀態(tài)，造成極大的浪費。（二）、在分散利用權利安排上，沒有從物權法的角度來規(guī)范，資源利用權或使用權仍然受到身份的限制，開放式契約式分散利用方式還沒有建立起來。（三）、即使存在分散利用機制，但并沒有因此形成可處分的使用權，特別是在可流轉的土地使用權創(chuàng)制后，資源性土地使用權物權化或財產化的過程并沒有實現。（四）、以所有制來區(qū)別對待，當事人處于不平等地位，完全背離了市場經濟的內在要求。
另一方面，在我國現行的資源法律規(guī)范體系中無一例外的都是采用管理法思路對資源的利用和保護加以規(guī)范，而這一思路是與資源的市場效益要求是根本相悖的。各單行資源法除了經過修改的《礦產資源法》較好地適應了市場經濟的要求之外，其它如《草原法》、《森林法》等均純粹是從行政管理的角度進行立法，規(guī)范行政機關如何監(jiān)督管理，確保資源的有效利用，而不是從賦予分散利用人物權，規(guī)范和限制權利行使的角度達到資源利用規(guī)范的目的。
應當說，在傳統的法律框架下也是將資源分散到各個主體手中利用的，但并沒有真正實現物權化。這主要是因為傳統的分散利用存在以下弊端：
第一，非契約化的分配權利，產權的約束功能沒有建立起來。傳統的分散利用是公有制資源內部權限的劃分或分配，在所有權人和使用權人之間沒有建立明確的權利和義務界限，對資源的使用不僅是無償，而且使用權人對資源利用效率與利用者沒有直接關系。因此，分散利用形成的權利既沒有約束機制，也沒有激勵機智，不具備一般物權或產權應當具備的界定權利、義務、風險和責任的功能。
使用權人享有的權利沒有完全物權化。完全物權化的權利應當具備兩個條件，一是權利人有自主、排他支配權；二是該權利主體不具有身份性。物權或產權的另外一個功能是可以實現資源的流轉和配置，也就是想利用的人可以取得資源利用，不想利用的人可以將手中的資源轉讓給他人利用，以即該權利須具可流轉性，這種流轉的結果是使資源不斷地尋求最能有效利用它的人，使其得到最大化的利用。而我國目前的分散利用機制，利用人并不能處分其權利，且資源使用權利主體資格受到國家法律規(guī)定的所有制的嚴格限制。
第二，資源和資源性土地的利用存在空白地帶。這涉及到現實中許多資源或資源性土地沒有被明確到特定的主體，出現許多無利用主體資源、公共資源，使資源閑置、浪費。在理論上，凡是可以利用的或能夠利用的資源都應當設定特定的利用人，是所有的資源得到利用。但是在我國過去長期的實踐中，很多時候、很多地方寧可任其閑置荒蕪，也沒有意識到或不愿將其分散到明確的主體使其利用。
第三，資源和資源性土地利用后果外化現象非常嚴重。資源利用后果外化是指資源利用人只獲得資源有用的部分，而將有害部分轉嫁給社會或他人；資源利用人的濫用資源（濫砍、濫伐、過度利用等），導致資源退化、環(huán)境惡化等嚴重威脅人類的結果。一方面，這種外化現象的產生，是由于許多資源沒有確定的利用主體，而是處于公用狀態(tài)，資源利用人不承擔利用資源后的后果。另一方面，由于資源利用權未實現物權化，資源利用人沒有土地使用權或沒有長期的使用權，致使利用人不愿付出防止資源利用后果外化擴大的成本，因此又加劇了這種資源利用后果外化現象。
資源和資源性土地具有社會性、公共性。因此，實行國家所有或農民集體所有有利于確保全社會對資源的利用或使用權。但是，資源和資源性土地的利用必須建立一種秩序，這種利用秩序的核心便是產權，即界定每一個利用主體可利用資源或土地的范圍，并賦予其穩(wěn)定的排它使用收益甚至處分的權利。國家所有和集體所有在法律上并不能直接實現對特定資源和土地利用，而需要將其范圍內的土地和資源分散到特定的主體，賦予其明確的權利，才能實現產權明晰化的功能。在這里，國家所有和集體所有并不是實現產權明晰化的絆腳石，而是一種工具，國家或集體作為所有權人可以設定物權的方式，將其范圍內的資源和土地明確到特定的主體，賦予其物權權利，實現資源的有效利用。本文稱將國家和集體范圍內的資源和土地分散到特定主體并賦予其排他支配權的過程，稱為資源和資源性土地的物權化。
實質上，物權化有一個特殊功能就是將不可直接交易的資源歸屬權轉變?yōu)榭山灰�、民法上的財產權；物權化的目的或要求在一定范圍的主體與一定范圍的資源或土地之間，建立一個一一對應的特定的排他支配性法律關系。
而我們在此提出的資源和資源性土地物權化的思路，就是針對上述弊端提出的，旨在重建我國資源和資源性土地利用秩序，使所有資源與資源性土地都得到充分、合理且有效的利用。
三、資源與資源性土地使用權物權立法建議
物權制度或財產制度不過是國家為了對人們的物質利益以及實現這種利益的意志給予承認并提供強制力保障而采用的一定制度化形式。我國資源歸屬狀況決定了我國必須通過分散利用并使之物權化的方式實現資源的利用，并以此為思路設計我國的資源和資源性土地的物權體系。
為了設計一個可行的自然資源的物權權利體系，作者在前述資源和資源性土地概念界定的基礎上提出了兩個基本權利，即資源利用權與資源性土地使用權。
所謂資源利用權，是對資源的排他獲益權，即自然人、法人、或其它民事主體依法或依合同或依照行政許可而獲得的獲取某種特定資源的權利。與其它權利不同的是，資源利用權實質上是對土地上的資源的獲取權，其內容與目的是獲取包含土地中的資源，而非利用土地本身。
在我國現階段，我們認為至少資源利用權應當包括林木采伐權、放牧權、捕撈權、狩獵權、探礦權、采礦權和采集權等權利。當然，由于資源的多樣性決定了資源利用權種類的多樣性，同時，由于科技的發(fā)展或社會的變革，也可能在將來產生更多的新的資源利用權。
而資源性土地使用權是指自然人、法人等民事主體依法取得的占有、使用國家或集體所有的土地獲取其資源性收益的排他享用權。資源性土地使用權重在對土地或土地覆蓋物（如水面）的開發(fā)、利用，獲取其開發(fā)利用所得成果的權利。
正如我們前面對資源性土地的定義，資源性土地本質上是一種土地，只是由于其具有特殊的用途、價值，才具有資源屬性。而利用這些資源實際上就是對土地本身的利用或者離不開對土地的占有、使用�！ �
按照土地的資源屬性的不同，資源性土地使用權包括林地使用權、草場使用權、荒地使用權、水面使用權和礦地使用權等權利。
資源利用權和資源性土地使用權作為我國自然資源分散利用形成的物權，均是我國自然資源得以利用的必然選擇。在我國，由于國家擁有所有礦藏、水流資源和大多數的資源性土地。從法律上說，國家作為所有權人可以直接進行開采和使用，但是，事實上，除了金礦、鈾礦等少數礦藏應當有國家自營開采外，國家不經濟也不可能對所有的資源進行自營開采。即使是那些國家自營開采的，也須交由特定的企業(yè)去完成。因此，國家的資源必須通過分散的利用權或使用權才能得到利用，
資源利用權與資源性土地使用權作為一種物權，具有獨立性、排他性、對世性，它不僅賦予對資源或土地的占有、使用、收益的權利，而且可以排除任何不法干涉和妨害。尤為重要的是，權利人還可以在法律允許的范圍內有權以轉讓、出租和抵押等方式處分資源性土地使用權和資源利用權。也正是因為這種可轉讓性，使資源性土地使用權和資源利用權獲得民法上的財產屬性。
從權利的法律性質上看，資源利用權資源性土地使用權均屬對他人所有之物的享用權，根據物權法的一般原理，資源利用權和資源性土地使用屬于他物權、用益物權的范疇。但是，我國的土地使用權或資源利用權不同于其它大陸法系國家的用益物權，不是私人之間的一種權利安排，也不是非所有權人與所有權人之間的權利安排，而是抽象的所有權人與具體的所有權主體之間的權利安排。在此，我們不可能完全按照傳統用益物權的思路來設計我國的資源利用權和資源性土地使用權。
資源利用權和資源性土地使用權是有義務的物權，一方面表現為對所有權人、對國家和社會的義務；另一方面表現為期限性，一般來講，資源利用權和資源性土地使用權都是也應當有期限的，至于具體期限，可由法律直接規(guī)定，也可又當事人約定，但當事人約定不應超過法律規(guī)定的上限，超過部分無效。
資源利用權與資源性土地使用權最主要的區(qū)別在于資源利用權不以占有利用土地為內容或目的，而以取得或利用土地負載的資源為目的；而資源性土地使用權則是通過對土地本身的利用而獲取某種生產物。由于這一權利要求本質上的區(qū)別，使得這兩種權利存在一些差異。
首先，權利性質不同。資源性土地使用權屬于以占有土地為內容的用益物權范疇，而資源利用權本質上屬于大陸法系地役權的一種（取石，采集等權利），相當于英美法中的獲益權和許可權。
這種差異導致我們在設自然資源利用權時，應當根據具體情況設計自然資源分散利用權。一般說來，對于可更新的資源適宜或應當賦予資源性土地使用權，使其自主地更新以實現對資源的長期利用。例如草原、森林，僅僅賦予放牧權或采伐權，可能導致資源的青黃不接，最終導致資源枯竭。而對于礦藏等不可更新資源，則一般只能設定資源利用權。同時這種資源利用權的設定，應當有利于資源的更新與再生。
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