[ 金澤清 ]——(2003-8-15) / 已閱35365次
（二）現(xiàn)行私營企業(yè)法律定義
而后就在此基礎(chǔ)上由全國人民代表大會(huì)分別制定了《中華人民共和國公司法》（1999年）《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（1997年）《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年）對(duì)私營企業(yè)的三種法律形態(tài)進(jìn)行了進(jìn)一步的定義：
1.有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（《公司法》第三條）
2.合伙企業(yè)，是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。（《合伙企業(yè)法》第二條）
3.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。（《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第二條）
如今，以《私營企業(yè)暫行條例》為代表的按所有制劃分的企業(yè)法律體系和以《公司法》為代表的按財(cái)產(chǎn)形態(tài)劃分的企業(yè)法律體系同時(shí)作用于我國企業(yè)法律關(guān)系之上，上述立法中同時(shí)存在兩個(gè)并行不悖的法律制度體系。這兩個(gè)制度體系的立法理論基礎(chǔ)以至立法精神均有差異，卻同時(shí)調(diào)整著一類法律關(guān)系，因此形成企業(yè)立法中鮮明的“中國特色”。
二、現(xiàn)行私營企業(yè)法律制度中的立法缺陷分析
（一）私營企業(yè)法律制度中的法條競(jìng)合問題
“法條競(jìng)合”（又稱法規(guī)競(jìng)合），它指的是“兩個(gè)以上的法條構(gòu)成要件相互重合、包含或交集，則便可能發(fā)生同一法律事實(shí)同時(shí)為它們所規(guī)范的情形，于是相對(duì)于法律事實(shí)處于競(jìng)合的狀態(tài)。其特征在于同一法律事實(shí)同時(shí)為兩個(gè)以上法條所規(guī)范”。
法條競(jìng)合的現(xiàn)象主要是發(fā)生在“私營有限責(zé)任公司”這一特定的法律主體上的，由于不同法律規(guī)范（即《私營企業(yè)暫行條例》以下簡(jiǎn)稱條例和《中華人民共和國公司法》以下簡(jiǎn)稱公司法）中有關(guān)規(guī)定中的情況。
《私營企業(yè)暫行條例》與《公司法》之間就“有限責(zé)任公司”的法律主體規(guī)定上的法條競(jìng)合具體如下：
1.投資主體的限制
《條例》第十一條規(guī)定 下列人員可以申請(qǐng)開辦私營企業(yè)：(一)農(nóng)村村民； (二)城鎮(zhèn)待業(yè)人員；(三)個(gè)體工商戶經(jīng)營者； (四)辭職、退職人員；(五)國家法律、法規(guī)和政策允許的離休、退休人員和其他人員。而《公司法》并無此規(guī)定，也就是說對(duì)于發(fā)起組建有限公司的投資者（股東）并不要求身份或者其他禁止性規(guī)定。
實(shí)際上原先國家同意私營企業(yè)開設(shè)，是為了解決就業(yè)問題，因此對(duì)無業(yè)人員給予的“優(yōu)惠措施”。而現(xiàn)在，許多在職人員往往有投資的需求（看證券市場(chǎng)投資者中，大多是在職人員就可以看出投資的需求是很大）。從法理上而言，購買某公司股票的投資者即是股東。股市有很大的風(fēng)險(xiǎn)，眾多的投資者手中的社會(huì)閑散資金（游資）需要更多的出路。投資開設(shè)公司，做個(gè)股東，做兼職老板實(shí)際上是很多在職人員的想法�！稐l例》的規(guī)定則阻礙了投資需求。
2.出資人（股東）人數(shù)上的限制
《條例》第九條第（三）款規(guī)定投資者為二人以上三十人以下，而且有限責(zé)任公司投資者超過三十人的，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)作專項(xiàng)申報(bào)，經(jīng)同意后始得辦理登記；《公司法》第二十條規(guī)定有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。
這種情況下，如果某村有幾十名村民希望共同成立一家私營企業(yè)來經(jīng)營農(nóng)副產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，那么如果成立合伙企業(yè)，就會(huì)產(chǎn)生由于合伙經(jīng)營的無限連帶責(zé)任而導(dǎo)致了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)（萬一發(fā)生債不抵債，只能以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)）；而如果選擇有限責(zé)任公司的形式，就在風(fēng)險(xiǎn)的防范上處于有利位置，但是如果發(fā)起人超過30人，就不能成立公司。當(dāng)然也可以選舉出幾名代表作為注冊(cè)發(fā)起人，但是這也為今后的股權(quán)爭(zhēng)議埋伏隱患！
3.資本變動(dòng)的限制
《條例》第九條第（六）款規(guī)定：不得減少注冊(cè)資金；而《公司法》第一百八十六條規(guī)定：公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司減少資本后的注冊(cè)資本不得低于法定的最低限額。
企業(yè)是有生命的，尤其是私營企業(yè)，一般私營企業(yè)與國有企業(yè)不同，是自籌資金開業(yè)的。自籌資金運(yùn)作下，如果企業(yè)經(jīng)營良好是可以增加注冊(cè)資本，而經(jīng)營困難的話，尤其是背負(fù)大額債務(wù)時(shí)，減少注冊(cè)資本是有效防范破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的辦法之一。《條例》這一規(guī)定是為了防止私營企業(yè)為逃避債務(wù)而減少資本或者防止虛假出資行為，但是在實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)中資本是不斷在流動(dòng)更新之中的，如果企業(yè)發(fā)生經(jīng)營虧損的話，減少注冊(cè)資本是比較合法而有效的防范風(fēng)險(xiǎn)的方法。而對(duì)私營企業(yè)尤其是私營有限責(zé)任公司采取限制措施反而不利，因?yàn)檫@片面加重了企業(yè)義務(wù)，過高的負(fù)債將使企業(yè)加速破產(chǎn)，更不利于企業(yè)經(jīng)營。
4.行業(yè)準(zhǔn)入上的不合理限制
《公司法》沒有明確就經(jīng)營范圍的限制進(jìn)行列舉，也就是說不對(duì)私營企業(yè)公司的經(jīng)營進(jìn)行限制。而《條例》在第十二條規(guī)定“私營企業(yè)可以在國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定的范圍內(nèi)，從事工業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)和科技咨詢等行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。私營企業(yè)不得從事軍工、金融業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，不得生產(chǎn)經(jīng)營國家禁止經(jīng)營的產(chǎn)品。” 同時(shí)根據(jù)1996年12月17日，國家工商行政管理局制定的《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例施行辦法》修改意見中“第五條 《條例》第十二條規(guī)定私營企業(yè)可以經(jīng)營的行業(yè)，還包括營利性的文化、藝術(shù)、旅游、體育、食品、醫(yī)藥、養(yǎng)殖等行業(yè)�！�
這樣根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，對(duì)私營企業(yè)在金融、保險(xiǎn)、交通、郵電、通信、煤炭、電力、航空、醫(yī)療衛(wèi)生、新聞等行業(yè)方面限制準(zhǔn)入，這是與國際通行作法存在很大差異，尤其在中國加入WTO后，需要進(jìn)行改革的重要方面。
（二）經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范調(diào)整中對(duì)私營企業(yè)的不合理限制
1.公司設(shè)立登記上的“一人公司”
按《公司法》第二十條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國有獨(dú)資的有限責(zé)任公司”。上明確規(guī)定發(fā)起組建有限責(zé)任公司與股份有限公司必須2人以上，實(shí)際上否定“一人公司”的存在.
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