[ 師安寧 ]——(2011-11-10) / 已閱24127次
我國(guó)公司法對(duì)對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人在公司設(shè)立階段的責(zé)任則機(jī)制規(guī)定的相對(duì)簡(jiǎn)易；對(duì)股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任雖有明確規(guī)定但尚未建立起完善的內(nèi)外有別的責(zé)任體系�，F(xiàn)在，“解釋三”較好地完成了對(duì)公司立法的填漏補(bǔ)缺任務(wù)。
總體而言，筆者認(rèn)為公司發(fā)起人的基本責(zé)任原則有四項(xiàng)：一是內(nèi)外有別的原則。即發(fā)起人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則依據(jù)按份責(zé)任來(lái)分擔(dān)或進(jìn)行追償；二是尊重公司債權(quán)人選擇責(zé)任主體的原則。即在公司有效設(shè)立的情形下，公司債權(quán)人有權(quán)選擇發(fā)起人或公司承擔(dān)責(zé)任；三是發(fā)起人之間的“雙重連帶”責(zé)任原則。即當(dāng)因發(fā)起行為而產(chǎn)生對(duì)外責(zé)任時(shí)，發(fā)起人之間系連帶責(zé)任體系；公司設(shè)立后，當(dāng)部分股東存在出資瑕疵或?qū)矩?fù)有其他給付義務(wù)的，則發(fā)起人之間對(duì)公司亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；四是責(zé)任超額時(shí)的追償原則，即某一發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任超出其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額時(shí)有權(quán)向其他發(fā)起人追償。
在上述總體責(zé)任機(jī)制下應(yīng)當(dāng)注意幾個(gè)實(shí)務(wù)問題：
第一，發(fā)起人為設(shè)立公司，無(wú)論是以自己名義或以設(shè)立中公司的名義對(duì)外簽訂合同后，合同相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求的責(zé)任主體應(yīng)分兩種情況：一是公司有效設(shè)立后的責(zé)任主體問題；二是公司設(shè)立失敗后的責(zé)任主體。前者，合同相對(duì)人可以選擇公司亦可選擇發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任；對(duì)于后者則合同相對(duì)人只能要求發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。
第二，更進(jìn)一步的問題是，在公司已經(jīng)設(shè)立的情況下，合同相對(duì)人能否同時(shí)選擇發(fā)起人和公司均為責(zé)任主體？筆者認(rèn)為，當(dāng)然可以且這是債權(quán)人的權(quán)利。同樣，根據(jù)權(quán)利義務(wù)的對(duì)等原則，如果合同相對(duì)人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不當(dāng)?shù)�，公司及發(fā)起人亦有權(quán)以單獨(dú)名義或共同名義向其主張權(quán)利。
有一種除外情況，即公司成立后如有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外。也即，合同相對(duì)人的善意債權(quán)優(yōu)先于公司的責(zé)任抗辯權(quán)。
第三，公司發(fā)起失敗的情況下必須將“按份”責(zé)任原則作為發(fā)起人之間分擔(dān)責(zé)任的終局責(zé)任機(jī)制。雖然發(fā)起人的對(duì)外清償責(zé)任是連帶性的，但由于各發(fā)起人之間實(shí)際履行責(zé)任的能力并不相同，導(dǎo)致部分發(fā)起人承擔(dān)義務(wù)超出了其本應(yīng)承擔(dān)的份額。此時(shí)，發(fā)起人內(nèi)部的按份責(zé)任原則就是一種最終解決機(jī)制，即部分發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任超額的，法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的比例分擔(dān)責(zé)任；無(wú)此約定的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。
第四是過錯(cuò)追懲責(zé)任制的適度運(yùn)用。即因部分發(fā)起人的過錯(cuò)導(dǎo)致公司未成立或發(fā)生對(duì)外侵權(quán)責(zé)任的，法院可以根據(jù)情況確定過錯(cuò)一方的責(zé)任范圍。但筆者認(rèn)為，這種過錯(cuò)追懲責(zé)任機(jī)制的運(yùn)用必須適度，并仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持內(nèi)外有別的基本原則。
三、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與資本來(lái)源的“斷層保護(hù)”機(jī)制
針對(duì)公司實(shí)務(wù)中“黑色”資本對(duì)公司的投資效力，筆者曾經(jīng)提出一項(xiàng)關(guān)于出資資本來(lái)源與公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的“斷層保護(hù)”原理。其核心論點(diǎn)在于，無(wú)論投資者的資本來(lái)源是否具有合法性或正當(dāng)性，資本擁有者一旦通過正當(dāng)程序?qū)⑵渫度牍静⒁蛟撡Y本取得股權(quán)后，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的有效性與投資資本來(lái)源性質(zhì)之間將因合法投資行為而形成“斷層保護(hù)”關(guān)系。
也就是說(shuō)，資本來(lái)源是否具有合法性并不影響公司的獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不影響投資者取得股權(quán)的有效性，股東因資本來(lái)源的瑕疵所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)通過其他法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，公司不審查股東資本的“原罪”，除非公司“明知”投資者的資本來(lái)源具有重大的非法性或其向公司的投資行為具有明顯的“洗錢”性質(zhì)外,否則公司應(yīng)當(dāng)一律推定投資者的資本來(lái)源具有合法性和正當(dāng)性，這是公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的固有要求。公司亦不得以股東資本來(lái)源的瑕疵而對(duì)其股權(quán)的合法性和有效性進(jìn)行抗辯。尤其是在貨幣資本投資的情形下，由于“斷層保護(hù)”機(jī)制的存在使得即便來(lái)源非法的資本在投入公司后亦將與股權(quán)之間的形成切斷關(guān)系，從而使得法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立性才能得以有效確立。
合理懷疑者認(rèn)為，上述原理豈不等于保護(hù)了公司的“洗錢”功能嗎？恰恰相反，筆者認(rèn)為投資公司并不是“洗白”非法資本的避險(xiǎn)途徑。而且，公司法“解釋三”的規(guī)定印證了上述“斷層保護(hù)”原理。
該解釋規(guī)定，“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對(duì)違法犯罪行為予以追究、處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)”。很顯然，一方面要打擊洗錢行為，另一方面要保護(hù)公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。前述規(guī)定的合理性在于確保了兩種法律價(jià)值的共同實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橐耘馁u、變賣方式處置該類股權(quán)后的法律效果是，公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)并未被觸動(dòng)，只是洗錢者的股東地位被其他合法投資者所取代。
但有兩種特殊情形：一是公司本身是以犯罪目的而設(shè)立或公司自身就是一種犯罪組織，則此類公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)而應(yīng)將之強(qiáng)制解散和清算；另一類是行為人在合法的公司并未實(shí)際出資而是擁有“干股”的，則此時(shí)應(yīng)當(dāng)沒收因“干股”取得的非法收益，責(zé)令公司取消“干股”恢復(fù)正常的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)�！案晒伞笔找嬷詰�(yīng)當(dāng)被“沒收”而不是“返還”公司，是因?yàn)殡p方均具有非法性。對(duì)于公司而言，給予他人“干股”無(wú)異于行賄，取得“干股”當(dāng)然是一種特殊的“受賄”形態(tài)。
不僅直接的洗錢性投資應(yīng)當(dāng)處置，即便是間接的洗錢性投資亦應(yīng)如此。如以貪賄所得的實(shí)物、不動(dòng)產(chǎn)等進(jìn)行投資的；因犯罪所得在其他公司形成的股權(quán)進(jìn)行投資的；以非法性債權(quán)投資的等均應(yīng)被納入責(zé)任追究的范疇。
總之，消除公司的“洗錢”功能可以讓非法投資者認(rèn)識(shí)到公司并不是洗錢者的“避險(xiǎn)港”。
四、土地使用權(quán)出資權(quán)能的界別
土地使用權(quán)出資是公司非貨幣資本構(gòu)成的一個(gè)重要組成部分，但當(dāng)土地使用權(quán)出資內(nèi)容不完整時(shí)則其出資權(quán)能將存在重大差異，故厘清土地使用權(quán)的出資權(quán)能對(duì)界別公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成具有重大意義。
實(shí)踐中，以土地使用權(quán)作為對(duì)公司投資內(nèi)容的約定類型一般包括以下幾種：
一是投資者將其自有的土地使用權(quán)全部權(quán)能投入公司中，并將土地權(quán)利主體在法律上轉(zhuǎn)化為公司本身，從而使該土地資本轉(zhuǎn)化為公司的法人財(cái)產(chǎn)。此后，該土地權(quán)利構(gòu)成中的場(chǎng)地使用權(quán)、投資開發(fā)權(quán)、經(jīng)營(yíng)收益權(quán)、土地資產(chǎn)處分權(quán)、土地增值收益權(quán)等實(shí)體性權(quán)能在公司存續(xù)期間均由公司享有。此類情形下的出資者不再保留其原土地使用權(quán)中的任何一項(xiàng)權(quán)能。根據(jù)對(duì)價(jià)原則，出資者將根據(jù)約定在公司中取得一定比例的股權(quán)。在涉及清算時(shí)，土地資產(chǎn)將被納入公司清算財(cái)產(chǎn)的范疇。
二是出資者僅以自有土地使用權(quán)中的場(chǎng)地使用權(quán)權(quán)能進(jìn)行出資�！皥�(chǎng)地使用權(quán)”是土地使用權(quán)中可分離出來(lái)的一種土地權(quán)利類型，類似于土地（場(chǎng)地）租賃。取得場(chǎng)地使用權(quán)的公司只享有對(duì)某宗土地的事實(shí)使用權(quán)即占有權(quán)而不享有其他權(quán)能。包括投資開發(fā)權(quán)、經(jīng)營(yíng)收益權(quán)、土地資產(chǎn)處分權(quán)、土地增值收益權(quán)等權(quán)能均仍然由原出資者保留。也就是說(shuō)除了場(chǎng)地使用權(quán)外，該宗土地使用權(quán)的其他權(quán)能并不是公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成部分。
三是在中外合資企業(yè)中，以合資企業(yè)名義向企業(yè)所在地政府申請(qǐng)用地。即對(duì)開辦合資企業(yè)所需的場(chǎng)地，由合營(yíng)企業(yè)向所在地的市(縣)級(jí)土地主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)審查批準(zhǔn)后通過簽訂合同取得場(chǎng)地使用權(quán)�？梢�，此類用地性質(zhì)實(shí)際上是向政府“租賃”土地，故其實(shí)體權(quán)利內(nèi)容與前述第二種用地權(quán)利類似，此時(shí)的土地使用權(quán)除場(chǎng)地使用權(quán)外亦不是企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容。
四是由政府無(wú)償向企業(yè)提供場(chǎng)地使用權(quán)�！傲阕饨稹庇玫胤绞降男再|(zhì)仍然是土地租賃，土地使用權(quán)仍然不能成為企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容。諸如以國(guó)土整治、環(huán)境治理、特色農(nóng)業(yè)開發(fā)等名義由政府提供的無(wú)償用地都存在前述性質(zhì)。但應(yīng)注意此種用地類型的合法性問題。由于一些地方政府在“招商引資”的名義下出臺(tái)了諸多地方性政策，不恰當(dāng)?shù)亟o予投資者或外商一些“特別優(yōu)惠”，其中即包括無(wú)償提供土地等情形。
公司法“解釋三”規(guī)定，出資人以劃撥土地使用權(quán)出資，或者以設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負(fù)擔(dān)；逾期未辦理或者未解除的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。
上述司法解釋的價(jià)值在于，當(dāng)出資者對(duì)土地使用權(quán)的出資存在瑕疵時(shí)則應(yīng)當(dāng)通過辦理土地變更手續(xù)或解除權(quán)利負(fù)擔(dān)作為完善途徑。因此，只有第一種土地出資形態(tài)才存在適用前述規(guī)定的法律空間，后三種土地出資權(quán)能之情形并不能直接適用該規(guī)定。顯然，約定以部分土地使用權(quán)權(quán)能進(jìn)行出資，由于其并不違反強(qiáng)制性規(guī)定故該類出資形態(tài)具有合法性。因此應(yīng)當(dāng)特別注意在司法實(shí)踐中不得對(duì)公司法“解釋三”第八條進(jìn)行擴(kuò)大化適用。也即，并非任何土地出資糾紛都可以適用指令過戶與解除權(quán)利負(fù)擔(dān)的規(guī)定。
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