[ 葉文炳 ]——(2003-8-27) / 已閱20836次
論程序相對獨立的庭前調(diào)解建立之必要性
庭前調(diào)解是指案件立案后至開庭審理前，根據(jù)當事人自愿、合法原則，由庭前調(diào)解
人員召集、組織、主持雙方當事人進行調(diào)停解決糾紛的訴訟活動行為。從這個概念可以
看出，只要是在開庭前進行調(diào)解都可以算庭前調(diào)解，過去庭前調(diào)解基本上均是案件主審
人員在承辦，是依附在審判程序之中，并沒有從審判程序中相對分離出來，缺乏程序正
當性，結(jié)果往往以犧牲公正代價。應(yīng)當說過去的庭前調(diào)解還是可以節(jié)約司法資源和提高
辦案速度，但也顯現(xiàn)出來“不執(zhí)法”和“和稀泥”的弊端來，暴露了許多的問題。因此，
我們應(yīng)當對傳統(tǒng)的庭前調(diào)解進行重新審視，對庭前調(diào)解進行重構(gòu)建，賦予其相對獨立的
一個程序，即在立案庭準備程序中建立庭前調(diào)解工作機制和程序，換句話說，把她從審
判程序相對分離出來，克服原先庭前調(diào)解存在的調(diào)審合一固有的弊端，讓其不僅僅停留
在辦案效率上，而是讓其更能體現(xiàn)當事人自愿、合法原則，那這樣的庭前調(diào)解改革不失
為一次具有現(xiàn)代司法意義的革新。為此，筆者根據(jù)我國現(xiàn)行調(diào)解制度和審判制度的關(guān)系，
提出建立更能實現(xiàn)當事人自愿原則（即調(diào)審相對分離）的庭前調(diào)解模式之設(shè)想，并作探
討性的論述。
一、將庭前調(diào)解從審判程序相對分離出來是重構(gòu)法院調(diào)解制度改革的必然選擇
當前，各國的法院庭前調(diào)解制度大體可分為以下3種模式：第一種庭前調(diào)解模式，是
調(diào)審結(jié)合式，法院的庭前調(diào)解和開庭審判的人員身份竟合，而且可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行
，
以德國、中國為代表；第二種庭前調(diào)解模式，是調(diào)審分立式，
把法院庭前調(diào)解置于訴訟
程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種庭前調(diào)解模式，是調(diào)審分
離式，把法院的庭前調(diào)解程序從審判程序中相對分離出來，作為法院處理民事糾紛的相對
獨立的另一種訴訟方式，以美國為代表。
從上述三種庭前調(diào)解模式來看，第二種模式，將法院庭前調(diào)解作為一個完全獨立的程序，
實現(xiàn)調(diào)審絕對分離，這樣一來，她雖然能很大程度實現(xiàn)程序的正當性，但在我國目前現(xiàn)有
的司法資源條件下，是無法實現(xiàn)，；另外，作為主審案件的獨任審判員或合議庭也是可以
在接收案件后到開庭前行使庭前調(diào)解權(quán)，如果完全把庭前調(diào)解權(quán)界定在一個獨立程序中，
那作為案件的主獨任審判員或合議庭就無法行使庭前調(diào)解權(quán)，結(jié)果將違背了調(diào)解必須貫穿
民商事訴訟全過程中。因此，在我國現(xiàn)階段要把庭前調(diào)解完全從審判程序獨立出來，顯而
易見是行不通的，也沒有必要。那在我國法院調(diào)解制度中是否繼續(xù)保持第一種的以調(diào)審合
一的庭前調(diào)解制度呢？筆者認為，繼續(xù)保留這種調(diào)審合一的庭前調(diào)解制度是無法建立調(diào)解
程序的正當性，從操作上講是沒有必要，也不符合法理要求，主要理由有：
1、現(xiàn)行的調(diào)審主體合一的庭前調(diào)解使調(diào)解人員具有潛在的強制力。
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