[ 儲濤 ]——(2011-12-16) / 已閱13306次
專利實施強制許可辦法修訂建議
——從立法根本目的及行政法特點的角度分析
作者：儲濤 單位：北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師
《專利強制實施許可辦法》雖然主要是對專利強制實施許可的給予、終止及許可費裁決的程序性規(guī)定，但其根本目的仍然是平衡公共利益、專利權(quán)人利益和普通第三人利益的部門規(guī)定，所有規(guī)定都應(yīng)圍繞這一最終目的進行。同時，部分規(guī)定的頒布也是一種普法，作為行政規(guī)章，應(yīng)當(dāng)盡可能的明確具體，這樣，公眾就可以對強制實施許可的給予、終止等有了明確的預(yù)期�！秾＠麖娭茖嵤┰S可辦法（修訂草案）》不夠完善，沒有妥善的解決上述問題，筆者從上述立法目的出發(fā)，提出以下修改建議，以供討論參考。
第一部分：草案中已有條款的修改建議
第一條 為規(guī)范實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可（以下簡稱強制許可）的給予、費用裁決和終止程序，根據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）、《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》（以下簡稱專利法實施細(xì)則）以及有關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。
【修改意見】
為規(guī)范實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可（以下簡稱強制許可）的給予、費用裁決和終止程序，公平、合理的平衡專利權(quán)人和社會公眾的利益，根據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）、《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》（以下簡稱專利法實施細(xì)則）以及有關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。
【修改理由】
專利強制許的最終目的是避免專利權(quán)人亂用《專利法》賦予的權(quán)利，而違反《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》的規(guī)定，破壞公平的競爭秩序，或損壞社會公眾的利益。由于《專利法》和《專利法實施細(xì)則》對強制許可制度的目的都沒有做明確規(guī)定，《專利實施強制許可辦法》有必要做明確規(guī)定。雖然《專利實施強制許可辦法》主要是規(guī)范強制許可給予、終止、費用裁決的程序，但規(guī)范強制許可給予、終止、費用裁決的程序并不是其根本目的，而是手段，其目的是維護公共利益或第三人利益的同時，也保護專利權(quán)人的合法權(quán)益。
《民事訴訟法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行。”從該規(guī)定可以看出，雖然《民事訴訟法》是程序法，但其目的仍然是實體權(quán)利的保障、義務(wù)的執(zhí)行，也即保障實體權(quán)利的公正�！秾＠麑嵤⿵娭圃S可辦法》也是如此，雖主要部分是程序性規(guī)定，但其根本目的仍然是實體權(quán)利、義務(wù)的公正。
筆者的“公平、合理的平衡專利權(quán)人和社會公眾的利益，”對《專利實施強制許可辦法》的實體目的追求的界定不大準(zhǔn)確，但《專利實施強制許可辦法》對實體目的，也即強制許可制度的設(shè)立目的進行規(guī)定，畢竟社會活動千奇百怪，《專利法》、《專利法實施細(xì)則》無法一一規(guī)定到，在法規(guī)無明文規(guī)定的情況下，特別是強制許可范圍、時間的規(guī)定等，立法并沒有明確，需要從專利強制許可制度的根本目的出發(fā)，解決強制許可各方當(dāng)事人訴求問題。
第四條第二款 請求人有兩個以上且未委托專利代理機構(gòu)的，除請求書中另有聲明外，以請求書中指明的第一請求人為代表人。
【修改意見】
請求人或被請求人委代理人參與強制許可程序的，應(yīng)當(dāng)提交委托書，寫明委托權(quán)限。
請求人有兩個以上且未委托代理人的，除請求書中另有聲明外，以請求書中指明的第一請求人為代表人。
【修改理由】
無論是強制許可的請求、終止，還是強制許可費的裁決都是行政程序，是行政許可的一種，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定請求人和被請求人都可以委托代理人，雖然《專利代理條例》規(guī)定了專利代理機構(gòu)可以代理專利強制許可的請求、終止及許可費的裁決，但并未僅限于專利代理機構(gòu)，普通公民和律師事務(wù)所同樣可以接受請求人或被請求人的委托參與強制許可行政程序，而普通公民或律師受委托參與強制許可行政程序的，作為委托人，請求人、專利權(quán)人同樣要提交委托書。
委托代理人并不是請求人的專有權(quán)利，作為被請求人同樣有權(quán)利委托代理人，本條作為總則部分，只對請求人委托代理人作出規(guī)定，顯然是明顯的立法漏洞。
說明：本條修改中的請求人是提起行政程序的人，被請求人是利害關(guān)系相對人，被動參與的人。被請求人在申請強制許可程序中是專利權(quán)人，在終止強制許可程序中是提起強制許可的請求人，在許可費裁決中可能是提起強制許可的請求人，也可能是專利權(quán)人。
第九條 請求給予強制許可的，應(yīng)當(dāng)向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交強制許可請求書，寫明下列各項：
（一）請求人的姓名或者名稱、地址；
（二）請求人的國籍或者注冊的國家或者地區(qū)；
（三）被請求強制許可的發(fā)明專利或者實用新型專利的名稱、專利號、申請日及授權(quán)公告日；
（四）被請求強制許可的發(fā)明專利或者實用新型專利的專利權(quán)人姓名或者名稱；
（五）請求給予強制許可的理由和事實；
（六）請求人委托專利代理機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)注明的有關(guān)事項；請求人未委托專利代理機構(gòu)的，其聯(lián)系人的姓名、地址、郵政編碼及聯(lián)系電話；
（七）請求人的簽字或者蓋章；委托代理機構(gòu)的，還應(yīng)當(dāng)有該專利代理機構(gòu)的蓋章；
（八）附加文件清單；
（九）其他需要注明的事項。
【修改意見】
增加一項，作為第九項，原第九項作為第十項，增加的第九項為：請求強制許可的地域、時間。
【修改理由】
從專利許可角度講，專利許可合同的內(nèi)容包括：許可性質(zhì)、許可實施范圍（包括地域范圍、生產(chǎn)規(guī)模）、許可期限，是否可轉(zhuǎn)許可等。根據(jù)專利法的規(guī)定，專利強制許可是普通許可，即明確了強制許可的性質(zhì)，專利強制許可不可以轉(zhuǎn)許可等。但專利強制許可的地域、時間等未明確規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局作為決定強制許可的決定機關(guān)，在決定強制許可的地域和時間。如果在強制許可決定中僅授予請求人強制許可，但未明確許可范圍和時間，可能會損害專利權(quán)人的合法權(quán)益。
同時，專利許可費的確定，與專利許可范圍密切相關(guān)，雖然可以按每件專利產(chǎn)品收取許可費，由于專利權(quán)人無法準(zhǔn)確掌握請求人最終生產(chǎn)數(shù)量，按件手續(xù)許可費對專利權(quán)人未必公平，只有確定許可范圍（成產(chǎn)地域范圍、生產(chǎn)規(guī)模）之后，專利權(quán)人才可以合理選擇專利許可費的確定方式及具體的金額。
另外，如果不確定強制許可范圍和時間，一旦專利許可費標(biāo)準(zhǔn)確定后，強制許可請求人擴大實施范圍，必將損害專利權(quán)人的利益。因為法律沒有賦予專利權(quán)人增加許可費的權(quán)利。
第十六條 對符合專利法、專利法實施細(xì)則及本辦法規(guī)定的強制許可請求或者建議，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)將請求書或者建議副本送交專利權(quán)人。專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)在指定期限內(nèi)陳述意見；期滿未答復(fù)的，不影響國家知識產(chǎn)權(quán)局作出決定。
【修改意見】
對符合專利法、專利法實施細(xì)則及本辦法規(guī)定的強制許可請求或者建議，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)在五日將請求書或者建議副本及相關(guān)證據(jù)送交專利權(quán)人。專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)陳述意見；期滿未答復(fù)的，不影響國家知識產(chǎn)權(quán)局作出決定。
說明，本草案中的“指定期限”多達七處，作為一部程序性立法，是絕對不允許的，本草案中的指定期限都應(yīng)當(dāng)明確具體的時間，后續(xù)不再重復(fù)指出。
【修改理由】
既然本辦法主要是程序性規(guī)定，對先關(guān)期限的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)明確，否則無法保證程序公正，根據(jù)其他相關(guān)程序法的規(guī)定，明確國家知識產(chǎn)權(quán)局在5日內(nèi)將請求書或建議及有關(guān)證據(jù)材料送交專利權(quán)人比較合適。對于專利權(quán)人打陳述意見，相當(dāng)于民事訴訟、行政訴訟中達答辯狀，應(yīng)當(dāng)明確具體的答辯期限，如果不明確而由國家知識產(chǎn)權(quán)局視案件情況而確定，未免太過隨意，也無法保證專利權(quán)人的合法權(quán)益。至于是30天還是20天或是60天，由于強制許可的目的是解決不正當(dāng)?shù)膲艛�、公共利益的需要，整個過程越快越好，故陳述期限不易太長，但應(yīng)保障專利人有時間準(zhǔn)備證據(jù)、整理答辯意見。個人建議不超過30天，也不易低于15天，畢竟聽證程序不是必要程序。
明確指定期限不僅有利于程序公證，更能起到普法的作用，而不至于當(dāng)事人只有參與到強制許可程序中，才明白指定期限是多長時間。
第十八條 請求人或者專利權(quán)人要求聽證的，由國家知識產(chǎn)權(quán)局組織聽證。
國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)在舉行聽證7日前通知請求人、專利權(quán)人和其他利害關(guān)系人。
除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開進行。
國家知識產(chǎn)權(quán)局舉行聽證時，請求人、專利權(quán)人和其他利害關(guān)系人可以進行申辯和質(zhì)證。
舉行聽證時應(yīng)當(dāng)制作聽證筆錄，交聽證參加人員確認(rèn)無誤后簽字或者蓋章。
根據(jù)專利法第四十九條或者第五十條的規(guī)定請求或者建議給予強制許可的，本條規(guī)定的聽證程序不予適用。
【修改意見】
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