[ 儲(chǔ)濤 ]——(2011-12-16) / 已閱13310次
第三十八條 經(jīng)審查認(rèn)為請(qǐng)求終止強(qiáng)制許可的理由成立的，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)作出終止強(qiáng)制許可的決定。在作出終止強(qiáng)制許可的決定前，應(yīng)當(dāng)通知取得強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人擬作出的決定及其理由，取得強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人可以在指定期限內(nèi)陳述意見。
【修改意見】
第三十八條 經(jīng)審查認(rèn)為請(qǐng)求終止強(qiáng)制許可的理由成立的，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)作出終止強(qiáng)制許可的決定。終止強(qiáng)制許可的決定應(yīng)當(dāng)在作出決定之日起5日內(nèi)通知專利權(quán)人和取得強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人。
【修改理由】
國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的駁回決定理由是在專利權(quán)人的請(qǐng)求的理由和證據(jù)的基礎(chǔ)上的回復(fù)，無需再告訴專利權(quán)人尤其答復(fù)。行政行為的首要特征是高效，最終的公平與否，留給司法程序解決。將本條最后一款移至本款更為合理，終止的是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的強(qiáng)制許可行政決定，而不是請(qǐng)求人提出的強(qiáng)制許可請(qǐng)求，故應(yīng)當(dāng)對(duì)草案本條最后一款進(jìn)行修改。
終止強(qiáng)制許可的決定應(yīng)當(dāng)寫明下列各項(xiàng)：
（一）專利權(quán)人的姓名或者名稱、地址；
（二）取得實(shí)施強(qiáng)制許可的個(gè)人或者單位的姓名或者名稱、地址；
（三）發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的名稱、專利號(hào)、申請(qǐng)日及授權(quán)公告日；
（四）給予強(qiáng)制許可的決定的文號(hào)；
（五）決定的事實(shí)和法律依據(jù)；
（六）國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的印章及負(fù)責(zé)人簽字；
（七）決定的日期；
（八）其他有關(guān)事項(xiàng)。
終止強(qiáng)制許可請(qǐng)求的決定應(yīng)當(dāng)在作出決定之日起5日內(nèi)通知專利權(quán)人和取得強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人。
【修改意見】
刪除。
【修改理由】
見上述。
第二部分：對(duì)于新增加的條款的建議
增加一條作為第十六條之一：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在受到申請(qǐng)人請(qǐng)求給予強(qiáng)制事實(shí)許可申請(qǐng)文件之日起45日內(nèi)作出是否給予強(qiáng)制許可的決定。其中核查、鑒定時(shí)間不計(jì)入審查決定期限。
增加一條作為第三十三條之一：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在受到專利權(quán)人請(qǐng)求給予終止強(qiáng)制事實(shí)許可決定申請(qǐng)文件之日起45日內(nèi)作出是否終止強(qiáng)制許可的決定。其中核查、鑒定時(shí)間不計(jì)入審查決定期限。
【增加理由】
整個(gè)辦法對(duì)強(qiáng)制許可審查申請(qǐng)強(qiáng)制實(shí)施許可的期限和審查終止強(qiáng)制實(shí)施許可的期限沒有做明文規(guī)定，這確實(shí)很遺憾。因國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作量巨大，《審查指南》對(duì)專利申請(qǐng)的審查時(shí)限、專利復(fù)審、無效的審查時(shí)限都沒有作出明確規(guī)定，其根本原因都是專利申請(qǐng)量、專利復(fù)審量、專利無效宣告量都非常巨大，且每一項(xiàng)專利申請(qǐng)、復(fù)審、無效，特別是發(fā)明專利申請(qǐng)、專利復(fù)審和無效都需要花費(fèi)大量的工作，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局不規(guī)定審查期限是情有可原的。
但是，專利強(qiáng)制實(shí)施許可與專利申請(qǐng)、復(fù)審、無效程序有很大不同：首先，從數(shù)量上看，強(qiáng)制實(shí)施許可程序申請(qǐng)的數(shù)量極少；其次，強(qiáng)制許可程序的審查工作量，不存在檢索程序，所涉及的事實(shí)幾乎都已經(jīng)被第三方機(jī)構(gòu)所固定（如，草案第十一條規(guī)定，對(duì)于國(guó)家出現(xiàn)緊急情況建議強(qiáng)制實(shí)施許可的等，都幾乎是對(duì)申請(qǐng)人或建議人提交的材料進(jìn)行審查），無需國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局做進(jìn)一步檢索，核查，單項(xiàng)工作量相對(duì)較少。
其他相關(guān)立法對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的行政行為都有明確的期限限制，其不僅僅是對(duì)行政機(jī)關(guān)責(zé)任的限制，更是平衡公共利益和行政利害關(guān)系人利益的需要，由于強(qiáng)制實(shí)施許可程序是行政訴訟的前置程序，如果不規(guī)定期限，可能導(dǎo)致公共利益或行政利害關(guān)系人的利益被不合法的損害�！缎姓S可法》、《行政復(fù)議法》等法規(guī)、規(guī)章對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為作出的期限都有明確的規(guī)定，專利強(qiáng)制許可程序理應(yīng)如此。
如果不規(guī)定審查期限或?qū)彶槠谙捱^長(zhǎng)將造成下列后果：首先，申請(qǐng)人對(duì)何時(shí)給得到強(qiáng)制事實(shí)許可無預(yù)期，就不能提前做好實(shí)施的準(zhǔn)備，即使他們最終取得了強(qiáng)制實(shí)施許可也不能立即實(shí)施；其次，沒有審查期限限制將無法強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)及時(shí)作出審查決定，雖然可能提高審查決定的合理性，但與行政行為的及時(shí)性原則相違背；再次，很多申請(qǐng)人取得強(qiáng)制許可之前都會(huì)給第三方形成合同關(guān)系，如原材料的購(gòu)銷、產(chǎn)品的銷售等，如果沒有合理的期限逾期，將使他們的合同履行或生效處于長(zhǎng)期不確定狀態(tài)，有了合理的逾期，申請(qǐng)人在簽訂合同、前期準(zhǔn)備等都可以作出比較合理的決定。
由于強(qiáng)制許可解決壟斷、公共利益、國(guó)家利益、行政相對(duì)人的利益，都比較迫切，不僅牽涉到申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)利益，甚至牽涉到公眾的生命健康，故對(duì)強(qiáng)制許可審查決定決定程序應(yīng)該越快愈好。如果把專利權(quán)人的陳述期限現(xiàn)在在15天內(nèi)，申請(qǐng)強(qiáng)制許可程序的審查決定應(yīng)限定在45天以內(nèi)。
對(duì)于終止強(qiáng)制許可程序的審查決定，雖然也涉及到公共利益和相對(duì)人的合法權(quán)益，但專利權(quán)人得到了合理的補(bǔ)償，且終止強(qiáng)制許可決定的證據(jù)往往非來自官方，有的甚至要國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局現(xiàn)場(chǎng)核查，專利權(quán)人對(duì)終止強(qiáng)制許可的渴求沒有取得強(qiáng)制許可請(qǐng)求人迫切，故審查期限可以比申請(qǐng)強(qiáng)制許可程序稍長(zhǎng)，建議在60日以內(nèi)。
參照其法規(guī)及其他部門規(guī)章規(guī)定，對(duì)于核查、鑒定的時(shí)間不納入行政決定期限計(jì)算。
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