[ 李志剛 ]——(2011-12-22) / 已閱14912次
李志剛 中國人民大學(xué)法學(xué)院 , 徐式媛 中國人民銀行
反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家被稱為經(jīng)濟(jì)憲法，對規(guī)范競爭行為、維護(hù)公平競爭的市場結(jié)構(gòu)和市場秩序具有不可替代的重要作用。反壟斷法第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，這為人民法院受理反壟斷民事賠償案件和市場主體提起反壟斷民事賠償訴訟確立了法律依據(jù)。但該條規(guī)定的功能僅限于建立反壟斷民事訴訟制度，對反壟斷民事賠償責(zé)任制度中的具體問題，如原告資格、起訴條件、損害賠償額的確定等問題均未作進(jìn)一步的規(guī)定。在人民法院受理反壟斷民事訴訟的案件以后，如何依照現(xiàn)行法律規(guī)定，正確、穩(wěn)妥地審理反壟斷民事賠償案件，已成為司法實踐中亟需解決的問題。
一、已決案件的主要特點
據(jù)統(tǒng)計，自2008年8月1日至2009年10月1日，人民法院受理的反壟斷民事案件共9件。[1]案件數(shù)量雖然不多，但考慮到反壟斷法在本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)法，以行政執(zhí)法為法律的主要執(zhí)行方式，與其他發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家相比，我國反壟斷民事訴訟案件在反壟斷法頒布實施1年左右的時間里就有9件，并不為少，這一數(shù)字也遠(yuǎn)高于我國同期反壟斷行政執(zhí)法的總量。從這個意義上來說，市場主體以反壟斷法為依據(jù)提起民事訴訟的積極性還是比較高的。
從這9個案件中的原告性質(zhì)看，既有經(jīng)營者，也有消費者。而以消費者身份起訴的原告，其本身還是律師。律師以消費者的身份提起反壟斷民事訴訟有多種原因：一是因為律師法律意識比較強(qiáng)，以民事訴訟方式對壟斷行為提起訴訟，也是其維護(hù)自身作為普通消費者的合法權(quán)益的重要表現(xiàn)。二是律師與法為伴，以法為業(yè)，如果普通消費者出于成本收益考慮而不愿意在反壟斷民事訴訟中投入時間精力的話，對律師而言，這本身也是其工作的一部分。三是律師通過訴訟引發(fā)社會對違法壟斷行為的關(guān)注，并以法律武器維護(hù)消費者的合法權(quán)益，有公益訴訟的性質(zhì)，也推動了我國反壟斷民事賠償訴訟的起步和發(fā)展。
從結(jié)案方式來看，以撤訴和駁回為主。這樣的結(jié)案方式對于以定分止?fàn)�、案結(jié)事了為重要職責(zé)的人民法院而言，均已實現(xiàn)了化解社會矛盾的目標(biāo)，但一定程度上卻回避了法院對被告行為是否違反反壟斷法的實質(zhì)性判斷。從反壟斷法的私人執(zhí)行目的來看，反壟斷法對原告的民事救濟(jì)的目的應(yīng)當(dāng)已經(jīng)得到實現(xiàn)，如有多起案件是以被告給付原告一定數(shù)額金錢而了結(jié)的，給付金額甚至已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了原告訴請的賠償金額，足以實現(xiàn)民事賠償責(zé)任的補(bǔ)償功能。但從反壟斷法維護(hù)市場競爭秩序的角度來看，這樣的個別了結(jié)并未從根本上終止壟斷行為。
由此看來，以民事訴訟的方式推進(jìn)反壟斷法的執(zhí)行，效果尚未完全顯現(xiàn)。筆者認(rèn)為，原因并不在法院和法官，事實表明，反壟斷實施伊始，人民法院就已經(jīng)全面、積極地參與到反壟斷法的實施中來，通過受理和審理反壟斷案件，行使反壟斷民事司法的職責(zé)。反壟斷法上的民事責(zé)任方式包括停止侵害和損害賠償，其中，最集中、最典型的問題還是體現(xiàn)在反壟斷法上的民事賠償責(zé)任上。
二、審理反壟斷民事賠償案件之難
反壟斷民事賠償案件審理的難度主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是法律適用難。反壟斷法的條文具有高度概括性，此為各國立法之通例，對關(guān)鍵性的操作術(shù)語，反壟斷法往往并沒有給出明確的定義，如反壟斷法第十七條規(guī)定，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品，屬于具有市場支配地位的經(jīng)營者列濫用市場支配地位的行為，但何為不公平價格，法律并未作出確切解釋，需要結(jié)合具體的案件和市場數(shù)據(jù)來界定。在訴訟當(dāng)中，原被告雙方往往出于不同的利益需要分別作出對自己有利的解釋。反壟斷法在立法上的開放性賦予了反壟斷制度的一種內(nèi)在靈活性和演進(jìn)性，與此同時，也給法官在適用法律方面帶來寬泛的解釋權(quán)和自由裁量權(quán)。二是經(jīng)濟(jì)分析難。評估一項壟斷行為的市場效率需要復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，對一些問題經(jīng)濟(jì)學(xué)理論本身也有爭議，如一項具體的經(jīng)營者集中行為，究竟是促進(jìn)了市場競爭，提高了市場效率，還是阻礙了市場競爭，降低了市場效率，在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上可能就存在爭議。在對壟斷事實的認(rèn)定中，法官通常要求當(dāng)事人提供專家證言或者書面研究報告，而對爭議事實的論證過程，基本上都是圍繞經(jīng)濟(jì)學(xué)問題展開，對法官的判斷提出了很高的要求。在壟斷損失的計算上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在對有限的市場數(shù)據(jù)進(jìn)行收集的基礎(chǔ)上，運用理論的抽象和假定分析得出的結(jié)論與客觀事實肯定是有差異的。因此，對壟斷損失的計算也很難有嚴(yán)格的精確性。三是原告勝訴難。在法律沒有就反壟斷法的證明責(zé)任作出特別規(guī)定的情況下，原告須證明被告有壟斷行為、原告有損失、原告的損失與被告的壟斷行為之間有因果關(guān)系，才有可能獲得勝訴結(jié)果。但就舉證責(zé)任的承擔(dān)而言，由于原告并不掌握被告的經(jīng)營情況，因此，要以翔實的數(shù)據(jù)證明被告的壟斷行為并非易事。從法院的角度來說，由于反壟斷法不僅涉及原被告雙方企業(yè)或個人，還涉及整個行業(yè)的競爭狀況，要認(rèn)定被告的行為構(gòu)成壟斷并就損失賠償?shù)臄?shù)額提出裁判意見，必須極為慎重。因此，反壟斷案件審理的時間可能很長，這無疑提高了原告的訴訟成本，比起在取證、資金實力均占優(yōu)勢的壟斷企業(yè)而言，原告并不占優(yōu)勢。
三、反壟斷民事賠償責(zé)任制度的理論基礎(chǔ)
責(zé)任性質(zhì)的考察
民事責(zé)任是以民事法律規(guī)范為基礎(chǔ)，對民事違法主體所采取的一種以恢復(fù)被損害的權(quán)利為目的，并與一定的民事制裁措施相聯(lián)系的國家強(qiáng)制形式。根據(jù)民法理論，最主要的責(zé)任類型包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。反壟斷法上的民事責(zé)任并非因合同關(guān)系而起，故當(dāng)屬侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益”。該條文旨在明確侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的合法權(quán)益，從該條文列舉的權(quán)利類型看，沒有將公平競爭權(quán)列入其中，但從該條文的文義解釋及侵權(quán)法的一般理論來看，侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)利不僅包括侵權(quán)責(zé)任法第二條所列舉的民事權(quán)利，還包括受到法律保護(hù)的其他利益，有學(xué)者將其稱為民事法益。以此為基礎(chǔ)，民事主體基于反壟斷法而享有的民事權(quán)益可被稱為反壟斷法益，根據(jù)反壟斷法第五十條的規(guī)定，侵害反壟斷法益的行為具有可訴性，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。
然而，反壟斷法上的民事賠償責(zé)任在性質(zhì)上與普通民事責(zé)任又有所不同，因為從性質(zhì)上來說，反壟斷法是經(jīng)濟(jì)法，反壟斷法上的民事賠償責(zé)任確切地說是經(jīng)濟(jì)法上的民事責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法上的民事責(zé)任與民商法中的民事責(zé)任有何差異？日本學(xué)者金澤良雄認(rèn)為，民法中的民事責(zé)任目的在于維護(hù)民事主體的生存與發(fā)展，著眼于民事權(quán)利的恢復(fù)；商法中的民事責(zé)任目的在于維護(hù)企業(yè)的存立及其經(jīng)營，著眼于企業(yè)的營利性，二者都是為了維護(hù)私益；經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)并不在于私人方面，而在于公的方面，經(jīng)濟(jì)法中的民事責(zé)任是采用私法性的手段以達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)政策目的。[2]關(guān)于反壟斷法（日本稱為禁止壟斷法）所保護(hù)的法益，金澤良雄認(rèn)為，禁止壟斷法的規(guī)制已經(jīng)超越了以私益為保護(hù)法益的市民法的限度，因此，其保護(hù)法益，非私益，應(yīng)為公益，是作為公益的自由競爭經(jīng)濟(jì)秩序的公益，雖然日本的反壟斷法也有損害賠償責(zé)任的規(guī)定，但從本質(zhì)上來看，反壟斷法保護(hù)的主要還是公益。
與普通民事賠償責(zé)任相比，反壟斷法上的民事責(zé)任有其特殊之處，主要表現(xiàn)為：第一，原告主體的不確定性。在普通民事訴訟中，受害人是確定的，因此，在原告資格的認(rèn)定上并不復(fù)雜。而壟斷行為的受害人為不特定人，由于壟斷侵害具有“漣漪效應(yīng)”，不僅直接作用于競爭者或者上下游的經(jīng)營者、消費者，而且像漣漪一樣漸次傳遞，間接受害者可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過直接受害者，這給科學(xué)界定反壟斷法上的原告資格帶來困難。第二，損害賠償額計算的復(fù)雜性。對于普通民事賠償責(zé)任而言，一項侵權(quán)行為造成的損害是具體的、可測度的，但在反壟斷民事?lián)p害賠償中，據(jù)以計算損失的價格包括了時間和市場多種不可重置的歷史因素，要準(zhǔn)確界定原告的損失是否是因為壟斷行為導(dǎo)致的，難度很大。
因此，反壟斷法上的損害賠償責(zé)任是民事責(zé)任，具有保護(hù)民事主體私益的功能，但由于其又屬于經(jīng)濟(jì)法上的民事責(zé)任，還具有促進(jìn)公平競爭的市場秩序的公益功能。這種責(zé)任和功能上的雙重性對于解決反壟斷法上的民事賠償責(zé)任實務(wù)問題有著重要的指導(dǎo)意義。
責(zé)任的目標(biāo)功能
反壟斷法的經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)和民事責(zé)任的私法性質(zhì)，使得反壟斷法上的民事賠償責(zé)任在實施目標(biāo)上呈現(xiàn)出多元性，不同的目標(biāo)對于反壟斷民事賠償責(zé)任的制度設(shè)計有不同的要求。因此，有必要厘清反壟斷法上民事賠償責(zé)任的目標(biāo)設(shè)定。從各國的立法和司法實踐來看，反壟斷法上的民事賠償責(zé)任追求的目標(biāo)功能包括以下四種：
1．補(bǔ)償。即行為人實施壟斷行為并致他人損害以后，應(yīng)當(dāng)向受害人負(fù)損害賠償責(zé)任，以填補(bǔ)受害人因其行為所受到的損失。補(bǔ)償功能是民事責(zé)任的基本功能之一。以補(bǔ)償為目標(biāo)，在反壟斷民事?lián)p害賠償?shù)木唧w數(shù)額上，原告須舉證證明其基于壟斷行為所遭受的確切經(jīng)濟(jì)損失，法官應(yīng)以受害人的實際損失為主要依據(jù)確定損害賠償?shù)臄?shù)額。補(bǔ)償?shù)膶ο罂梢允且磺谢谶`法壟斷行為而受到損害的受害人，既包括同行業(yè)的其他競爭者，也包括消費者。
2．懲罰。即通過對壟斷行為實施主體的制裁，使其為自己的違法行為承擔(dān)不利的后果。雖然民事責(zé)任也具備懲罰性功能，但根據(jù)侵權(quán)法的一般規(guī)定，均是以填補(bǔ)受害人的實際損失為重心，懲罰功能并非民事責(zé)任的主要目標(biāo)。相反，刑事責(zé)任則體現(xiàn)出強(qiáng)烈的懲罰性功能，但我國反壟斷法并未規(guī)定基于壟斷行為而應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，此外，反壟斷法規(guī)定的罰款等行政處罰措施也具有懲罰性功能。在國外立法例中，最為典型的懲罰性民事賠償制度設(shè)計是美國的3倍損害賠償制度，即被告對原告的賠償數(shù)額須按照原告實際損失額的3倍來計算。顯然，這種3倍賠償?shù)拿袷仑?zé)任制度已經(jīng)超越了補(bǔ)償?shù)姆秶�，而把懲罰侵權(quán)人擺到了反壟斷法民事司法救濟(jì)的重要位置。
3．威懾。即通過規(guī)定壟斷行為的實施主體應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，責(zé)令實施了違法壟斷行為的主體進(jìn)行損害賠償，以此警示行為主體不要再次實施，并教育其他潛在的主體不要實施違法壟斷行為，防止不法行為的再度出現(xiàn)，從而實現(xiàn)反壟斷法維護(hù)公平競爭的市場秩序的目標(biāo)。
4．恢復(fù)。即恢復(fù)因違法壟斷行為而受到危害的市場競爭狀態(tài)。反壟斷法以維護(hù)公平競爭的市場競爭秩序為目的，因此，不管是反壟斷法的民事責(zé)任、行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，最終的目的是通過法律制裁來恢復(fù)受違法壟斷行為侵害的公平競爭秩序。從具體的民事責(zé)任承擔(dān)方式來看，停止侵害的責(zé)任方式體現(xiàn)的恢復(fù)功能最為直接，而以損害賠償方式承擔(dān)的民事責(zé)任體現(xiàn)的恢復(fù)功能則比較間接。甚至可能出現(xiàn)這樣的情形：被告以給付個別原告遠(yuǎn)超過其損失的若干倍數(shù)額的財產(chǎn)為代價，換取原告的和解、撤訴行為，原告通過反壟斷民事訴訟獲得了遠(yuǎn)超過其損失的額外收入，被告以賠償起訴的原告一筆不算太高的費用為代價，換取司法干預(yù)的退出，從而繼續(xù)實施違法壟斷行為。
比較上述四種功能目標(biāo)可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷法上的損害賠償責(zé)任最容易實現(xiàn)的是補(bǔ)償功能，由于我國反壟斷法并沒有明確規(guī)定3倍的賠償制度，所以，法官既不能參照適用消費者權(quán)益保護(hù)法的雙倍賠償制度，也不能援引美國法上的3倍賠償制度，只能按照原告的實際損失進(jìn)行賠償，并不具有突出的懲罰功能。相對于個別原告提起的損失而言，違法壟斷行為的實施者獲益要高得多，因此，單倍賠償尚不足以威懾和預(yù)防違法壟斷行為的發(fā)生，也不能起到顯著的恢復(fù)公平競爭的市場秩序和市場結(jié)構(gòu)的作用。這是在設(shè)計和完善我國的反壟斷民事賠償制度應(yīng)予考慮的重要因素。
四、反壟斷民事賠償責(zé)任中的幾個實務(wù)問題
原告資格
從損害對象的性質(zhì)上來看，違法壟斷行為侵害的對象既包括與違法壟斷行為實施者從事同一業(yè)務(wù)或類似業(yè)務(wù)的經(jīng)營者，也包括其上游或下游的商業(yè)實體及商品的最終使用人，如原材料供應(yīng)方或壟斷企業(yè)的產(chǎn)品經(jīng)銷商、消費者。在國外司法實踐和國內(nèi)學(xué)術(shù)研究中，爭議最多的是間接購買者或普通消費者是否具有原告資格。
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