[ 李志剛 ]——(2011-12-22) / 已閱14915次
對此，肯定說認為，因為違法壟斷行為導(dǎo)致商品零售價格被不當(dāng)抬高，以此價格購買的消費者是當(dāng)然的受害者，因為其為此負擔(dān)了高于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的價格，因此應(yīng)當(dāng)賦予其基于反壟斷法請求民事賠償?shù)臋?quán)利，請求的數(shù)額為兩種價格之間的差額。日本的法學(xué)理論和司法實務(wù)大多持此種觀點。[3]否定說以美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)的觀點為代表，主張以直接購買者為原則，排除間接購買者的原告資格，其理由是：將損害賠償請求權(quán)排他性地授予法律實施成本最低的原告，可使其實施法律的激勵最大化。直接購買人更接近違法壟斷行為的實施人，比間接購買人更容易證明違法壟斷行為的存在，由其實施更有效率。如果賦予間接購買者以訴權(quán)，則還需要在直接購買者和間接購買者之間分配賠償金，而計量、探究和分配損害賠償?shù)睦щy將會對損害賠償訴訟造成過度的不確定性和復(fù)雜性、從而給法院造成難以承受的負擔(dān)。[4]此外，同時賦予直接購買者和間接購買者以原告資格，兩類主體之間也存在利益沖突和搭便車的問題，從而降低兩類原告在訴訟中的努力程度。[5]在美國，與直接購買者原則相適應(yīng)的還有轉(zhuǎn)嫁抗辯原則，即在承擔(dān)了壟斷高價的直接購買者提起的反壟斷民事訴訟中，被告以原告已將壟斷高價轉(zhuǎn)嫁給了其下游客戶，因而其利潤并未受到實際損害為由進行抗辯的理由，法院不予支持，因為確切的非法壟斷高價已經(jīng)構(gòu)成了可以起訴的損害，而無須考慮直接購買者的利潤是否也已被降低。
筆者同意第一種觀點，即肯定包括消費者在內(nèi)的間接購買者的訴權(quán)，理由有四：第一，反壟斷法第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。從文義解釋的角度來看，所有因違法壟斷行為受到損害的主體均可提起反壟斷民事訴訟。第二，有侵害所造成的損失就應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)的法律救濟。間接購買者為此支付了壟斷高價，只要能夠證明其損失的存在，無疑應(yīng)當(dāng)賦予其通過法律渠道請求訴訟救濟的權(quán)利。第三，直接購買者考慮到其與違法壟斷行為實施者之間的長期合作關(guān)系，可能并不愿意自斷財路提起反壟斷民事訴訟，如果賦予訴權(quán)的直接購買者沒有訴訟動機，間接購買者有起訴的動機卻又沒有被賦予訴權(quán)，無疑是放縱了違法壟斷行為的存在和對消費者正當(dāng)權(quán)益的侵害。第四，不必過度擔(dān)心賦予間接購買者以訴權(quán)導(dǎo)致司法資源浪費的情況發(fā)生，因為大量的間接購買者出于訴訟成本和收益的比較，可能并不會提起反壟斷民事?lián)p害賠償?shù)脑V訟，從而過濾掉大量勝訴希望渺茫、證明過程復(fù)雜的案件，最后真正進入到司法程序的反壟斷損害賠償之訴的案件并不會像想象中那么多。
是否需要以行政裁決為前置程序
根據(jù)侵權(quán)法的一般原理，提起反壟斷法上的損害賠償之訴的原告需要證明被告存在違法壟斷行為，這也是誰主張誰舉證原則的直接要求。但證明違法壟斷行為的存在是一個復(fù)雜的過程，并需要大量的人力物力和時間的投入，因此，有的國家規(guī)定，提起反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟必須以行政裁決為前置程序。國際競爭網(wǎng)絡(luò)卡特爾工作組在調(diào)查了世界上32個國家的反壟斷法以后發(fā)現(xiàn)，有4個國家的法律規(guī)定競爭主管機關(guān)或競爭法庭認定違法行為是允許提出賠償請求的先決條件。[6]這一統(tǒng)計情況說明，正反兩方面的國外實踐都存在。
根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，無論是民事訴訟法還是反壟斷法都未對提起反壟斷法上的損害賠償訴訟規(guī)定明確的行政前置程序，因此，如果法院以司法解釋或者個案要求的形式限定以對違法壟斷行為的行政裁決為提起反壟斷民事?lián)p害賠償訴訟的先決條件，沒有充分的法律依據(jù)，也可能以程序性的額外規(guī)定而限制了反壟斷法的私人執(zhí)行，因為經(jīng)過行政機關(guān)認定的壟斷行為畢竟是少數(shù)，而未規(guī)定行政前置程序的私人提起反壟斷民事訴訟的數(shù)量則要高的多。因此，筆者也不建議在我國的反壟斷法民事?lián)p害賠償程序中附加行政前置程序。
由此帶來的顧慮是：1.法院在查明是否構(gòu)成違法壟斷行為上的知識能力和效率負擔(dān)。2.原告是否具備能力來證明被告實施了非法壟斷行為。此類顧慮的存在是有道理的。如果法院要求以行政執(zhí)法機關(guān)的裁決作為提起反壟斷法上的民事?lián)p害賠償?shù)那疤釛l件，那么，法院就無需為此再耗費大量的時間來查明壟斷事實的存在，相對而言，無疑更為高效、穩(wěn)妥，但不利之處是限制了受害人的訴權(quán)。如果行政機關(guān)未對被告的違法壟斷行為立案調(diào)查，原告可能永遠失去了獲取損害賠償?shù)拿袷滤痉ň葷臋?quán)利，這樣的制度設(shè)計難謂成功。然而，這樣的顧慮也許并不必要。原因在于：第一，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，在沒有行政機關(guān)對違法壟斷行為作出認定的情況下，原告須自行證明違法壟斷行為的存在，而被告則可以就此抗辯。法院需要做的是聽取雙方專家證人的論辯，基于雙方提供的數(shù)據(jù)和經(jīng)濟分析，得出結(jié)論，而不是法院主動對壟斷事實是否存在進行全面的行業(yè)調(diào)查和實證分析。第二，不規(guī)定行政前置程序也不會造成反壟斷損害賠償訴訟的效率過低。因為，雙方調(diào)查取證的時間及法院認定事實的時間，實際上和等待行政執(zhí)法機關(guān)認定是否構(gòu)成違法壟斷行為的時間大致一致，只是這段時間由訴訟程序以外轉(zhuǎn)為了訴訟程序以內(nèi)。第三，在沒有行政執(zhí)法機關(guān)的裁決作為證據(jù)的前提下，原告要自行證明壟斷行為的存在，是非常困難的，這種舉證責(zé)任上的困難大大提升了原告敗訴的可能性。
當(dāng)然，即使不規(guī)定行政裁決的前置程序，在反壟斷法的民事訴訟當(dāng)中，法院也不可能無視已有的行政執(zhí)法機關(guān)認定的結(jié)論，因為對壟斷行為的事實調(diào)查非常復(fù)雜且消耗資源，從效率上來說，只要可能，只應(yīng)進行一次。因此，在被告方?jīng)]有相反證據(jù)證明的前提下，法院可直接認可行政執(zhí)法機關(guān)所認定的事實，由此實現(xiàn)司法審判與行政執(zhí)法的協(xié)同合作及公正與效率的統(tǒng)一。
從原告的角度來看，行政裁決認定的事實可以大大增強其在反壟斷民事賠償訴訟中勝訴的可能性，因此，將行政裁決作為已決事實的證據(jù)提交給法院是其降低訴訟成本、增強勝訴可能性的理性選擇。而如果原告已經(jīng)掌握了足以證明違法壟斷行為存在的證據(jù)，原告也可不必等待行政執(zhí)法機關(guān)的處置結(jié)果而直接向人民法院提起反壟斷民事賠償?shù)脑V訟。
此外，為解決原告被告之間的信息不對稱問題，減輕原告的舉證責(zé)任負擔(dān)，法院也可就一些特定的證據(jù)規(guī)定特殊的舉證責(zé)任，以平衡原被告雙方的舉證能力和舉證負擔(dān)。以歐洲委員會公布的《因違反競爭規(guī)則的民事?lián)p害賠償?shù)陌灼?008）》為例，該白皮書建議，在一定條件和法院的審查下，當(dāng)事人一方有權(quán)要求另一方就事實問題提供證據(jù)，歐盟應(yīng)建立競爭法損害賠償案件當(dāng)事人相互提交證據(jù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，法院在一定條件下有權(quán)要求當(dāng)事人披露某些重要證據(jù)，如：1.原告指出所有事實及其所了解的證據(jù)的方式，且原告指出的事實和證據(jù)令人相信，被告違反競爭法的行為使原告受到了損害。2.原告即使再努力也得不到相關(guān)證據(jù)。3.原告指出被告可披露的證據(jù)的大致內(nèi)容。4.被告披露證據(jù)對案件至關(guān)重要，披露是必要的和合情合理的。為防止被告毀滅證據(jù)或拒絕披露，法院可以推定被告實施了違法行為。
損害賠償?shù)谋堵蕟栴}
在反壟斷民事賠償責(zé)任的數(shù)額問題上，理論和實務(wù)界討論較多的是賠償?shù)谋堵蕟栴}。從國外立法例來看，主要包括3倍損害賠償、單倍損害賠償和3倍以下酌定損害賠償。其中，3倍損害賠償以美國為典型。美國謝爾曼法第7條和克萊頓法第4條，都規(guī)定了損害額的3倍賠償制度。由于美國是反壟斷法的發(fā)源地，具有豐富的立法和司法經(jīng)驗，因此3倍賠償制度有一定的示范效應(yīng)。3倍賠償?shù)淖钪饕饬x在于其威懾功能，使?jié)撛诘倪`法者考慮到違法壟斷行為須承擔(dān)的嚴(yán)厲制裁后果，而放棄實施違法壟斷行為的動機。此外，3倍賠償還有激勵反壟斷的私人執(zhí)行的功能。反對者則認為，3倍賠償可能導(dǎo)致反壟斷法的實施過度，甚至引發(fā)濫訴乃至其他市場主體對違法壟斷行為實施者的訴訟敲詐。而德國、法國、俄羅斯、韓國、日本等則實行單倍賠償制度，前述歐洲委員會《因違反競爭規(guī)則的民事?lián)p害賠償?shù)陌灼?008）》所建議的損害賠償額度也為單倍賠償，賠償額為因價格上漲而導(dǎo)致的經(jīng)營者的損失或者由于銷售數(shù)量的減少造成的利潤的損失。單倍損害賠償?shù)哪繕?biāo)功能在于補償，即填補損失，其優(yōu)點是與民事侵權(quán)賠償?shù)囊话阍硐嗥鹾�，也不會�?dǎo)致反壟斷法的實施過度，缺點是對原告的激勵不夠，因為反壟斷民事訴訟的實際成本可能遠高于賠償所得，而導(dǎo)致大量受害人自動放棄民事司法救濟。我國臺灣地區(qū)實行3倍以下的酌定損害賠償制度。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第32條第1款規(guī)定：“法院因前條被害人之請求，如為事業(yè)之故意行為，得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之3倍”。此外，不少學(xué)者則以消費者權(quán)益保護法第四十九條規(guī)定的雙倍賠償制度為基礎(chǔ)，提出折衷方案，即采雙倍損失額的賠償制度。
筆者認為，美國的3倍賠償制度具有典型的示范效應(yīng)，但威懾功能并不構(gòu)成3倍賠償?shù)某浞掷碛�，比如立法�?guī)定10倍賠償可能更具威懾效力，而鑒于受害人的廣泛性，即使規(guī)定10倍的損害賠償也不足以抵銷被告獲得的全部壟斷利潤。事實上，據(jù)美國學(xué)者通過對反壟斷立法的考察發(fā)現(xiàn)，設(shè)定3倍賠償?shù)谋堵什]有經(jīng)過嚴(yán)格的科學(xué)論證。美國國會的紀(jì)錄表明，謝爾曼議員最開始提議的是雙倍賠償，國會成員幾乎沒有花費多少時間來討論這個問題，在經(jīng)過一些修訂之后，最終提議的3倍賠償在很大程度上是追隨英格蘭壟斷條例的做法。[7]因此，美國法上的3倍賠償倍率的設(shè)定有一定的偶然性�？紤]到損害賠償額的倍率與受害人的損失之間并無直接關(guān)聯(lián)，如即使規(guī)定了10倍的賠償倍率，但實際可能有1000個受害人，并不能實現(xiàn)威懾及補償?shù)哪繕?biāo)功能，高倍率的賠償額設(shè)定未必有實際必要。在我國反壟斷法和侵權(quán)責(zé)任法均未就反壟斷賠償設(shè)定明確的高倍倍率的情況下，法官或者司法解釋設(shè)定高倍的損失賠償數(shù)額有侵蝕立法權(quán)限之嫌，故在審判實務(wù)中并不足取。對原告訴訟成本和損失賠償額不相稱的問題，可以通過設(shè)定調(diào)查及律師費用的分擔(dān)規(guī)則設(shè)計來彌補。
反壟斷法上的損害賠償額的計算
壟斷損失是純粹的經(jīng)濟損失，是受害人在受到壟斷行為侵害期間的經(jīng)濟狀況與假定在侵害期間沒有受到壟斷侵害的經(jīng)濟狀況之間的差額。限于特定的時間、地點和市場環(huán)境，反壟斷法上的損失額的計算難以達到精確的程度，因此，從國外的反壟斷法司法實踐來看，大多對證明侵害事實的存在要求比較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，而對損害的數(shù)額則確定比較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，換言之，損害賠償計算過程中的不確定性風(fēng)險，一般由被告來承擔(dān)。當(dāng)然，壟斷損失數(shù)額也不能主觀臆斷，在盡可能彌補實際損失的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)借助于一定的計算方法，來尋求盡可能接近實際損失數(shù)額。國外常用的方法主要有四種：
一是碼尺計算法。即以一個與違法壟斷行為受害人自身狀況和市場環(huán)境最相近似、但沒有受到壟斷行為影響的人的經(jīng)濟狀況為基準(zhǔn)，通過其與受害人情況的比較，調(diào)整相關(guān)價格因素，測定損失數(shù)額。這一計算方法由美國最高法院在1946年的Bigelow v.RKORadio Pictures，Inc.案中確立。其理想的適用情形是地方性的價格壟斷協(xié)議，在附近找一個基本成本結(jié)構(gòu)相同的市場，根據(jù)二者在工資、運輸成本等方面因素的差異，調(diào)整計算的系數(shù)，以“重建”一個市場原本可能通行的價格。但如果該產(chǎn)品的市場是全國或是全球范圍的，那么基準(zhǔn)碼尺的選取就會變得十分困難。二是前后比較法。即根據(jù)原告提出的在違法壟斷行為實施之前或結(jié)束之后的價格與壟斷行為存續(xù)期間的價格做比較，以證明如果沒有受到壟斷行為的侵害，其無須承擔(dān)的損失。這種方法的優(yōu)點是數(shù)據(jù)較易取得，缺點是不同歷史時期的價格包含了原材料價格變動、通脹、替代品價格變動等多種因素的影響，如果不能準(zhǔn)確剔除這些因素的影響，則通過比較得出的數(shù)額只能是粗略的近似值。三是市場份額法。即以原告的產(chǎn)品市場份額和銷量的絕對減少為依據(jù)來計算利潤損失的總額。由于利潤和市場份額并不必然成比例，因此，在經(jīng)濟分析中還要就此設(shè)計一個體現(xiàn)二者關(guān)系的計算公式。市場份額法可以被視為是前后比較法或者碼尺計算法的一個中間計算步驟或者變種。當(dāng)原告在多個市場經(jīng)營，而只有其中一個市場發(fā)生違法壟斷行為時，將前后比較法和市場份額法結(jié)合起來估算損害賠償額，具有顯著的合理性。[8]四是持續(xù)經(jīng)營法。即根據(jù)原告在受違法壟斷行為影響以前的利潤狀況來推測其直至起訴時損失的利潤總額，或以壟斷發(fā)生前該企業(yè)的理性收購者愿意支付的價格和起訴時企業(yè)實際價值的差額為依據(jù)來計算壟斷損失額。這種計算方法主要適用于原告因為違法壟斷行為而被完全逐出市場的情況。
總體而言，壟斷損失的計算的方法具有較強的靈活性，各國立法均未規(guī)定特定的計算方式。在反壟斷司法實踐中，因具體的壟斷行為和所在市場的不同，選用的計算方法也表現(xiàn)出多樣性。只要理論基礎(chǔ)可靠，法院對采取何種理論計算損失并無嚴(yán)格限制。鑒于損失額的計算不可能特別精確，因此，法院在損失計算環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)給原告以一定的彈性。如果能夠確定因違法壟斷行為產(chǎn)生了損害，即使損害的數(shù)額不能確定，法院仍可判令被告給予原告以賠償。
五、余論
反壟斷法上的民事?lián)p害賠償責(zé)任在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟法上的民事責(zé)任，因此兼有公益和私益雙重性質(zhì)。從私益的角度而言，以損失彌補為核心目標(biāo)，這也是設(shè)立反壟斷民事賠償制度的基本動因。從反壟斷法實施以來的實際案例來看，以撤訴和和解結(jié)案的較多，其背后可能是原告以訴訟的高收益而放棄對反壟斷法的私人執(zhí)行，反壟斷法的公益目標(biāo)可能被用作了滿足私益的手段。其結(jié)果是，民事責(zé)任問題雖然解決了，但反壟斷法的核心目標(biāo)，即制止違法壟斷行為、維護公平競爭的市場結(jié)構(gòu)和市場秩序的目的并未實現(xiàn)。由此產(chǎn)生的后果是，一方面，個別原告通過反壟斷民事訴訟獲益而歸，另一方面，違法壟斷行為繼續(xù)存在，大多數(shù)受害者的權(quán)益受害的情況仍在延續(xù)，并未得到有效的法律救濟，公平競爭的市場結(jié)構(gòu)并未得到有效恢復(fù)。筆者認為，對明顯的違法壟斷行為，即使原告以和解或撤訴的形式終結(jié)訴訟程序，為了促進反壟斷法的公益目的的實現(xiàn)，法院也可通過司法建議的形式，向反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)提出啟動反壟斷審查的建議，以綜合反壟斷私人執(zhí)行和公共執(zhí)行的兩方面力量，充分發(fā)揮反壟斷法的功能，實現(xiàn)預(yù)防和制止壟斷行為、保護市場公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的立法宗旨。
此外，雖然我國反壟斷民事?lián)p害賠償救濟的原告勝訴案例尚未出現(xiàn)，但也不能因此否定反壟斷民事司法的功能。從被告與原告主動達成和解的案例看，反壟斷民事司法的威懾作用也開始逐步體現(xiàn)�！胺磯艛喾ㄊ且�(guī)范市場主體的利劍，而不是一把刻度精確的尺子”，[9]反壟斷法更像是一把高懸的達摩克利斯之劍，懸而不用，引而不發(fā)，利用劍的寒光去彰顯經(jīng)濟憲法的威力，震懾經(jīng)營者遵守市場規(guī)則、公平競爭，這也是反壟斷民事賠償責(zé)任制度實現(xiàn)其價值的重要方式。
反壟斷法作為市場經(jīng)濟的基本法，既是很重要的法，也是很年輕的法。我國反壟斷法頒布實施僅有數(shù)年的時間，其從條文上的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為人民法院的司法實踐無疑還要有很長的路要走。反壟斷法第五十條的規(guī)定為人民法院受理反壟斷民事?lián)p害賠償案件奠定了法律基礎(chǔ)，但司法實踐中的大量程序和實體問題，還有待于審判實踐經(jīng)驗的積累和探索。從人民法院已經(jīng)受理的10余件反壟斷民事案件來看，既體現(xiàn)出了反壟斷法私人執(zhí)行的熱情，也沒有濫訴的情況發(fā)生，相信我國的反壟斷法民事司法實踐將會在穩(wěn)定中發(fā)展，探索中前行。
注釋:
[1]中國世界貿(mào)易組織研究會競爭政策與法律專業(yè)委員會主編：《中國競爭法律與政策研究報告（2010年）》，法律出版社2010年版，第188頁。
[2][日]金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版，第140－141頁。
[3]李國海：《反壟斷法實施機制研究》，中國方正出版社2006年版，第217-218頁。
[4]李國海：《反壟斷法實施機制研究》，中國方正出版社2006年版，第219頁。
[5]李俊峰：《反壟斷法的私人實施》，中國法制出版社2009年版，第155頁。
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