[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已閱29699次
余凌云 中國(guó)人民公安大學(xué) 教授
一、 引言
從歷史上看，在裁量控制的路徑上，英國(guó)人走的是司法的路子。這與他們的法律傳統(tǒng)、憲政結(jié)構(gòu)、社會(huì)訴求有關(guān)。幾乎所有文獻(xiàn)都采取司法本位，這一特色鮮明而奪目。他們一開(kāi)始借助私法路徑，尤其是侵權(quán)法上的疏忽大意，后來(lái)過(guò)渡到傳統(tǒng)公法的越權(quán)無(wú)效和自然正義，并以此入手，發(fā)展出公法上的合理性審查，逐漸接近到裁量的自治內(nèi)核，便嘎然而止。
這是一種比較安全的策略，先易后難。因?yàn)椋瑹o(wú)論是傳統(tǒng)的越權(quán)無(wú)效還是正當(dāng)程序，都是較為客觀的審查，說(shuō)服力強(qiáng)，不易產(chǎn)生爭(zhēng)議。而合理性審查就游離在客觀與主觀之間，變得吊詭、復(fù)雜、難于把握。無(wú)怪乎，英文文獻(xiàn)絕大部分聚訟于此。我們甚至可以武斷地說(shuō)，英國(guó)行政裁量的學(xué)說(shuō)史，就是合理性原則的發(fā)展史。
讓我們驚詫的是，英國(guó)人一旦覺(jué)得自由裁量必須受到控制，就走得相當(dāng)堅(jiān)決，相當(dāng)徹底，也相當(dāng)?shù)倪h(yuǎn)。法院拒絕不受拘束的或者絕對(duì)的裁量，所有形式的裁量都必須接受法院的審查，無(wú)論多么寬泛，也不論是以主觀語(yǔ)言來(lái)表述。在英國(guó)當(dāng)下，“沒(méi)有不受司法審查的行政行為”，已然流行于坊間。更讓人拍案的是，英國(guó)人采取了靈活多樣、伸縮自如的審查，讓司法干預(yù)隨著審查對(duì)象和內(nèi)容的不同，依據(jù)政治敏感性、行政自治程度等而變換著。這兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)，無(wú)論哪一點(diǎn)擺到中國(guó)當(dāng)下的情境中，拿我們的行政法理論與實(shí)踐相對(duì)照，都是我們尚未企及的。
德國(guó)法中偶爾也提合理，但就結(jié)構(gòu)清晰、層次分明以及重要性而言，遠(yuǎn)不及英國(guó)法。英國(guó)法的合理性原則也被澳大利亞、新西蘭等國(guó)學(xué)者誦讀、研磨與發(fā)揚(yáng)。新西蘭似乎更愿意采取狹義的“不合理”，更廣義的概念是公正（fairness），而澳大利亞對(duì)“不合理”的理解與英國(guó)卻幾乎沒(méi)有什么差別。
我有個(gè)直覺(jué)，上世紀(jì)80年代中后期出現(xiàn)在中國(guó)行政法教科書(shū)上的合理性原則，仿自英國(guó)，是龔祥瑞先生的作品帶進(jìn)來(lái)的影響。但一直以來(lái)，我們卻缺乏對(duì)英國(guó)合理性原則的深入了解。運(yùn)用一手文獻(xiàn)進(jìn)行研究的作品，更是少見(jiàn)。對(duì)于近年來(lái)席卷英國(guó)的歐陸裁量審查技術(shù)，及其在英國(guó)的實(shí)驗(yàn)成效，我們也知之甚少。從文獻(xiàn)上看，我們對(duì)合理性原則的了解似乎還不如比例原則那樣透徹。這顯然對(duì)不起它在我國(guó)行政法教科書(shū)和官方文件上的重要地位。
或許也是因?yàn)槿鄙僖粋�(gè)參照系，學(xué)術(shù)上出現(xiàn)了一些值得商榷的觀點(diǎn)，比如，“合法審查為原則、合理審查為例外”、要進(jìn)一步擴(kuò)大“合理審查”，以及“流行歐洲的比例原則與英聯(lián)邦的合理原則彼此不兼容，無(wú)法調(diào)和”等。于是，正本清源，為我國(guó)合理性原則的闡釋和發(fā)展建立一個(gè)參考坐標(biāo)，便成了本文的重要使命。
二、 歷史的流變
合理性原則（the principle of reasonableness）既古老，又年輕，是流淌在英倫大地上的一條充滿(mǎn)活力的溪流�！安缓侠怼庇兄苡七h(yuǎn)的私法根源，在合同、侵權(quán)、破產(chǎn)、貿(mào)易上都少不了它。只是之后的發(fā)展中，它找到了公法的坐標(biāo)，才宣告了與私法“疏忽大意”（negligence）的分手。但歷史的曖昧卻纏綿至今，仍是學(xué)者爭(zhēng)論不休的話題。
出現(xiàn)在司法格言上的行政機(jī)關(guān)合理行事義務(wù)（the duty of the executive to act reasonably），甚至可以追溯至十七世紀(jì)。韋德（Bill Wade）耙剔了Wednesbury案之前長(zhǎng)達(dá)幾個(gè)世紀(jì)的一長(zhǎng)溜判例，都涉及合理性原則，不少法官在判決中也試圖闡釋“合理”（reasonable）。薩姆納（Lord Sumner）說(shuō)，（授權(quán)法中）“所表述的‘他們認(rèn)為合適的’（as they think fit），必然暗含著誠(chéng)實(shí)和合理之意味”。倫伯里（Lord Wrenbury）也說(shuō)：“他（決定者——作者按）必須運(yùn)用他的理智，確認(rèn)并遵從理性所指引的方向。他必須合理行事”。[1] 但是，這些判例提到的“合理規(guī)則”（rule of reason），還不是獨(dú)立的審查標(biāo)準(zhǔn)。[2]
在上個(gè)世紀(jì)40年代之前，合理性原則一度低迷，法官對(duì)它慎之又慎。這是因?yàn)樗|碰到了行政裁量控制的最核心、最困難的實(shí)質(zhì)問(wèn)題。史密斯（de Smith）就說(shuō)，在某種程度上，合理性是決定行政機(jī)關(guān)法律責(zé)任的實(shí)質(zhì)性要素。[3] 要想在最接近行政自治的邊緣，劃出允許法院出入的區(qū)域，又不破壞分權(quán)，這無(wú)疑是很困難的。畏難情緒一度讓“司法沉寂主義”（judicial quietism）盛行。
然而，40年代之后，經(jīng)歷了Wednesbury案、Padfield案，峰回路轉(zhuǎn)。隨著現(xiàn)代社會(huì)中的裁量問(wèn)題日益突出，裁量領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，控制裁量的要求愈發(fā)迫切，合理性原則也越來(lái)越頻繁地被應(yīng)用。有兩組統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)足以說(shuō)明： [4]
（1） 在英國(guó)，1948年之后,大約有2500多起判例提到了Wednesbury和“不合理”，其中，2160起是在1990年1月1日以后做出的，所占比例超過(guò)了85%，1545起是在2000年1月1日以后做出的，占61%。
（2） 在westlaw上，按照全文有“unreasonable”、關(guān)鍵詞和主題有“judicial review”的要求檢索，截止2009年7月13日，共計(jì)610起判例，其中497起是1990年之后的，占81%。在全文中加上“Wednesbury”，共檢索出282起判例，其中225起判例是1990年之后的，近乎80%�，F(xiàn)在，幾乎在每周案件報(bào)告（reported cases）之中都能看到。
近年來(lái)，對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的依賴(lài)之所以會(huì)激增，科恩（Margit Cohn）分析認(rèn)為，一方面是迎合了1980年代中期英國(guó)公法改革之浪潮，另一方面是歐洲法、尤其是比例原則的實(shí)質(zhì)性影響與驅(qū)動(dòng)。 [5]根本原因，在我看來(lái)，恐怕還應(yīng)該是出于對(duì)日益擴(kuò)張的行政裁量的警惕與控制。
三、 三個(gè)經(jīng)典判例
在英國(guó)的公法上縷析合理性原則，不能不提的具有標(biāo)志性意義的判例，一個(gè)是Wednesbury案，它激活了合理性原則，列出了“不合理”基本內(nèi)涵的表述公式，使之從抽象到具體。另一個(gè)是Padfield案，它翻開(kāi)了一個(gè)新紀(jì)元（opened a new era），讓合理性原則真正復(fù)興。再有一個(gè)就是CCSU案，它讓這類(lèi)審查標(biāo)準(zhǔn)自成一體，另立門(mén)戶(hù)，成就了一番氣派。
1、 Wednesbury案
在英國(guó)，談不合理審查，就不能不提Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation (1948)�，F(xiàn)在人們朗朗上口的“the Wednesbury principle”、“Wednesbury unreasonableness”、“on Wednesbury grounds”、“unreasonableness in the Wednesbury sense”，都與該案有關(guān)。
Wednesbury案，被譽(yù)為“法律上的貝多芬第五交響曲”，案情并不復(fù)雜。在一個(gè)叫Wednesbury的小鎮(zhèn)上，一個(gè)電影院欲申請(qǐng)?jiān)S可。星期天娛樂(lè)法（the Sunday Entertainment Act 1932）授權(quán)行政機(jī)關(guān)在發(fā)放許可時(shí)可以“加入其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臈l件”。行政機(jī)關(guān)搭附了一個(gè)條件，要電影院承諾周末不讓15歲以下的未成年人獨(dú)自上哪兒。電影院不樂(lè)意，告上法庭。案情平淡無(wú)奇，原告也不曾如愿。但主審法官格林（Lord Greene）在判決中對(duì)“不合理”一席闡述，讓它變?yōu)橛篮恪?br>
格林的整個(gè)判決只有兩個(gè)核心觀點(diǎn)： [6]
第一， 他提出并描述了基于“不合理”而出現(xiàn)的違法形態(tài)。與傳統(tǒng)的合理行使權(quán)力（powers must be exercise reasonably）要求相比，格林給出的是更加精確、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，包括兩種違法形態(tài)：
一個(gè)是弱的、寬泛和一般意義上的不合理（weak, broad, or general unreasonableness），包括不適當(dāng)目的（improper purpose）、相關(guān)和不相關(guān)考慮（relevant and irrelevant considerations），以及惡意（bad faith）。它們彼此相近，又相對(duì)獨(dú)立，且能夠相對(duì)客觀地判斷。
另一個(gè)是強(qiáng)意義上的不合理（strong unreasonableness），也就是（行政決定）“如此荒謬，任何明智之士都不會(huì)想到它屬于行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍”，或者“如此錯(cuò)誤，任何理性的人都不會(huì)持有這種看法”。這是Wednesbury的核心與難點(diǎn)，也稱(chēng)為狹義的Wednesbury不合理或者狹義上的“不合理”。格林把它設(shè)計(jì)為“最后的手段”（a last resort）。只有當(dāng)行政決定跳過(guò)了其他所有審查標(biāo)準(zhǔn)，而行政決定依然不能為法院接受，不符合公平觀念時(shí)，才能訴諸這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。這一格調(diào)也限定了Wednesbury不合理在當(dāng)時(shí)的意義。
第二， 他敏銳地洞察到上述不合理的所有標(biāo)準(zhǔn)或理由彼此之間都可能會(huì)重合，因此，無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中，都沒(méi)有必要做到彼此區(qū)分干凈。
格林的整個(gè)努力就是歸攏“不合理”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與關(guān)系，他的杰出貢獻(xiàn)在于，他提出了“不合理”只是越權(quán)無(wú)效（ultra vires）的潛在的實(shí)際延伸。只有行政機(jī)關(guān)的裁量違反了法律，法院才能干預(yù)。這樣的勾連，讓法官更加放膽踏入這塊敏感的領(lǐng)域，夯實(shí)了法院干預(yù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。
2、 Padfield案
Padfield v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food （1968）案是另一個(gè)經(jīng)典，被丹寧（Lord Denning）譽(yù)為“現(xiàn)代行政法的一個(gè)里程碑”，“不合理”只有到了該案，才真正復(fù)活（genuinely revived）。
這是一起有關(guān)牛奶經(jīng)銷(xiāo)計(jì)劃（the milk marketing scheme）的糾紛。臨近倫敦的一個(gè)地區(qū)的牛奶生產(chǎn)商抱怨，牛奶經(jīng)銷(xiāo)委員會(huì)（the Milk Marketing Board）確定的價(jià)格沒(méi)有反映運(yùn)輸成本的增加，自二戰(zhàn)以來(lái)一直沒(méi)有改變過(guò)。但該地區(qū)在委員會(huì)中屬于少數(shù)派，價(jià)格調(diào)高又會(huì)損害其他地區(qū)的利益，所以，沒(méi)有說(shuō)動(dòng)委員會(huì)。
根據(jù)1958年的農(nóng)業(yè)經(jīng)銷(xiāo)法（the Agricultural Marketing Act），在這種情況下，部長(zhǎng)有權(quán)指令一個(gè)調(diào)查委員會(huì)（a committee of investigation）去聽(tīng)取此類(lèi)抱怨并呈遞報(bào)告，部長(zhǎng)可以根據(jù)調(diào)查委員會(huì)的建議，推翻牛奶經(jīng)銷(xiāo)委員會(huì)的決定。在該案中，部長(zhǎng)認(rèn)為，既然該地區(qū)牛奶生產(chǎn)商已在牛奶經(jīng)銷(xiāo)委員會(huì)上陳述意見(jiàn)了，就表明其同意關(guān)于經(jīng)銷(xiāo)計(jì)劃的通常民主機(jī)制。他的屬下又魯莽地補(bǔ)充道，假如調(diào)查委員會(huì)作出有利于該地區(qū)的報(bào)告，那么，部長(zhǎng)有可能采取行動(dòng)。主審法官里德（Lord Reid）認(rèn)為，這簡(jiǎn)直是糟糕透頂?shù)睦碛桑╬lainly a bad reason），因?yàn)榉墒谟璨块L(zhǎng)的恰好是糾正“通常民主機(jī)制”的權(quán)力。
該案之所以在英國(guó)行政法上具有重大意義，是因?yàn)樗岢隽擞?guó)行政裁量理論上的一個(gè)重要命題，即“任何裁量都必須接受法院的審查”。即使是主觀語(yǔ)言，也必須給出客觀解釋。誠(chéng)如Lord Denning事后評(píng)價(jià)的，法定機(jī)構(gòu)的裁量從來(lái)不是不受拘束的。
該案的另一個(gè)潛在意義是要求行政機(jī)關(guān)必須對(duì)其決定說(shuō)明理由。在上議院看來(lái)，通過(guò)不給出決定的理由來(lái)逃避法院的控制，是不可接受的。 [7]這讓合理性審查與程序性審查之間有了溝通，通過(guò)向后者的轉(zhuǎn)換，避開(kāi)步入優(yōu)劣審查，使法官、公眾更易于接受。
3、 CCSU案
在英國(guó)司法審查的發(fā)展史上，Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service （1985）案留下了很多經(jīng)典，其中之一就是將歷史上雜亂無(wú)章的司法審查標(biāo)準(zhǔn)條分縷析，重新整理一番，歸為三類(lèi)，條理多了，并讓“非理性”（irrationality）成為了一個(gè)能夠獨(dú)自站立的標(biāo)準(zhǔn)。
政府通信總部（Government Communications Headquarters，簡(jiǎn)稱(chēng)GCHQ）負(fù)責(zé)政府通信與情報(bào)工作，對(duì)國(guó)家安全至關(guān)重要。其雇員上千人加入了各種全國(guó)性工會(huì)。當(dāng)時(shí)，按照工會(huì)安排，GCHQ的雇員也在單位參加了幾次旨在反對(duì)撒切爾政府的行動(dòng)，包括罷工一天、怠工運(yùn)動(dòng)、反對(duì)加班等�？紤]到該機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)家安全的重要性，撒切爾未事先征求工會(huì)意見(jiàn)，就宣布該機(jī)構(gòu)的雇員不得隸屬工會(huì)，只能加入一個(gè)經(jīng)批準(zhǔn)的雇員協(xié)會(huì)。而按照以往慣例，對(duì)公務(wù)員雇傭條件的任何改變，都得事先征求工會(huì)意見(jiàn)。所以，工會(huì)認(rèn)為，其有權(quán)要求聽(tīng)證。遂發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，訴諸法院。
在該案中，主審法官迪普洛克（Lord Diplock）沒(méi)有繼續(xù)援用格林（Lord Greene）的Wednesbury不合理，而是提出了另外一個(gè)概念——“非理性”。并認(rèn)為，它可以用自己的雙腳站立，成為司法審查的一個(gè)獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)。法官運(yùn)用其訓(xùn)練與經(jīng)驗(yàn)，是可以摸到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的邊際的。
迪普洛克給出的“非理性”公式是，行政決定“太違拗邏輯和公共道德標(biāo)準(zhǔn)，任何明智之士考慮這個(gè)問(wèn)題時(shí)都不會(huì)做出這樣的決定”。這仍然是一個(gè)很高的門(mén)檻。從英國(guó)后來(lái)的判例看，即便法官在判決中引用了“非理性”，行政機(jī)關(guān)的所作所為也不見(jiàn)得真正達(dá)到了“太違拗邏輯和公共道德標(biāo)準(zhǔn)”的程度。
迪普洛克是在格林提出“不合理”之后，又另辟蹊徑，引入了“非理性”概念。它們都是有關(guān)實(shí)質(zhì)性審查的。那么，是否有差別呢？
有的學(xué)者認(rèn)為有。比如萊斯特（Anthony Lester）就做了一番分析：迪普洛克的“非理性”（irrationality）是從“不合法”（illegality）中剝離而出，格林所指的“目的不適當(dāng)”和“相關(guān)考慮”，在迪普洛克的概念體系中應(yīng)當(dāng)屬于“不合法”（illegality）范疇，而不是“非理性”。所以，迪普洛克說(shuō)的“非理性”只是狹義上的實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)。 [8]
但也有的學(xué)者認(rèn)為，它們其實(shí)是一回事。凱恩（Peter Cane）認(rèn)為，“非理性通常是指不合理”。 [9]迪普洛克自己也說(shuō)：（非理性）“現(xiàn)在可以簡(jiǎn)要地稱(chēng)之為Wednesbury不合理”。 [10]我也覺(jué)得它們應(yīng)該是一回事。
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