[ 王人博 ]——(2011-12-22) / 已閱22735次
Thomas Myers先生說(shuō)：“可能有一些非常受人尊敬的投資銀行家，恰恰是他們的行為導(dǎo)致了金融危機(jī)的發(fā)生。他們?cè)斐闪送昝赖姆缸�。華爾街貪婪的傳奇，伴隨著深不可測(cè)的認(rèn)購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，和對(duì)于受托人責(zé)任不管不顧。這其中還存在大規(guī)模的利益沖突。他們所作所為實(shí)質(zhì)上剝削了全球人民的養(yǎng)老金和退休金。幾十億美元，徹底改變了這些人的生活。這就像瘟疫一樣席卷全球。這些不當(dāng)?shù)淖龇�，一定要受到懲罰，并且受到制止�！�
不過(guò)，Thomas Myers先生強(qiáng)調(diào)，我們當(dāng)務(wù)之急不是揭露丑惡事實(shí)，而是要找到避免重蹈覆轍的方法。首先，Thomas Myers先生指出，最近一次金融危機(jī)的特點(diǎn)在于美國(guó)財(cái)政部與華爾街最大型投資銀行家之間形成戰(zhàn)略聯(lián)盟，共同通過(guò)讓納稅人購(gòu)買(mǎi)次級(jí)債的方法造成了投資者上十億資金的蒸發(fā)。華爾街的銀行家發(fā)行CDO，即合成債務(wù)抵押債券，以便形成大規(guī)模收入。與此同時(shí)，本應(yīng)起到監(jiān)督作用的評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)，如標(biāo)準(zhǔn)普爾或穆迪，由于他們的收入直接來(lái)自于銀行家的付款，他們給銀行家們發(fā)行的證券較優(yōu)評(píng)級(jí)，盡管這些證券的質(zhì)量十分低下。而實(shí)質(zhì)上這些次貸型抵押是不能被付清的，故引發(fā)了金融危機(jī)的發(fā)生。
經(jīng)歷過(guò)金融危機(jī)，人們開(kāi)始反思與之相關(guān)的一切問(wèn)題。其中包括全世界最有影響力的中央銀行，即美聯(lián)儲(chǔ)在此次金融危機(jī)中扮演著何種角色，又與華爾街的機(jī)構(gòu)共同做了哪些工作。Thomas Myers先生首先回顧了2008年的情況，有些公司或銀行自身產(chǎn)生很嚴(yán)重的問(wèn)題，美聯(lián)儲(chǔ)向它們注入了巨額資金以助其度過(guò)難關(guān)。但這些公司或銀行在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在很多欺詐行為，甚至其自身危機(jī)都是由于這些欺詐行為引起，故Thomas Myers先生認(rèn)為，美聯(lián)儲(chǔ)的做法在道德上存在很大風(fēng)險(xiǎn)。隨后，Thomas Myers先生先后列舉摩根大通和高盛集團(tuán)的例子，指出摩根大通高管在這一場(chǎng)危機(jī)中反而獲利不菲；而高盛集團(tuán)，其董事長(zhǎng)同時(shí)兼任紐約聯(lián)儲(chǔ)主席，在接受政府救濟(jì)時(shí)，其行為并未接受公眾審計(jì)，并且高盛在證監(jiān)會(huì)指控其存在欺詐行為情況下，以五億五千萬(wàn)美元私下解決了此事。如此種種，令 Thomas Myers先生以為，美聯(lián)儲(chǔ)不是美國(guó)的政府機(jī)構(gòu)，而更像是私營(yíng)銀行的代言人。而金融危機(jī)，不過(guò)是內(nèi)部人的監(jiān)守自盜。這是十分羞恥的事情。
談到避免危機(jī)重演的解決之道，Thomas Myers先生認(rèn)為，“全球的機(jī)構(gòu)投資者都應(yīng)該合作，集體要求出現(xiàn)一些有社會(huì)責(zé)任的投資產(chǎn)品。要由透明的組織操作這樣的金融產(chǎn)品，然后要有誠(chéng)信，要有非常高水平的公司治理，并有對(duì)環(huán)境和社會(huì)負(fù)責(zé)任的承諾。”
最后，提及中國(guó)，Thomas Myers先生感慨，“希望在不斷崛起的中國(guó)，可以看到最有道德的那部分人在未來(lái)發(fā)揮作用，倡導(dǎo)全球倫理的提升�！�
從“爭(zhēng)點(diǎn)論”看法律與道德的爭(zhēng)議
——舒國(guó)瀅教授的主題演講
法律與道德的爭(zhēng)議一直伴隨著每個(gè)法律人。舒國(guó)瀅教授分析了“爭(zhēng)點(diǎn)論”的作用機(jī)制并試圖以此解決法律與道德間的爭(zhēng)議，從而使既符合法律、又符合情理或道德的判斷成為可能。
舒國(guó)瀅教授的演講主要談及兩個(gè)主題，其一是在什么領(lǐng)域內(nèi)思考問(wèn)題，其二是用什么手段解決問(wèn)題。
舒國(guó)瀅教授將涉及法律與道德?tīng)?zhēng)議的問(wèn)題劃分為三個(gè)領(lǐng)域，分別稱其為上游問(wèn)題、中游問(wèn)題和下游問(wèn)題。
上游問(wèn)題即法哲學(xué)問(wèn)題。根據(jù)舒國(guó)瀅教授的研究，法律與道德的爭(zhēng)議這一問(wèn)題在哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)一直眾說(shuō)紛紜，從古至今，始終沒(méi)有一個(gè)確切的結(jié)論。爭(zhēng)論的核心在于法律與道德間是否有聯(lián)系。根據(jù)對(duì)這個(gè)問(wèn)題看法的不同，分為自然法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派。自然法學(xué)派堅(jiān)持法與道德或者倫理之間有必然的關(guān)系，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從倫理和道德的觀點(diǎn)看法律的含義，離開(kāi)倫理和道德判斷的法律是惡法，而惡法非法。實(shí)證法學(xué)派是當(dāng)今世界上最重要的學(xué)派，以前牛津大學(xué)哈特教授為代表。實(shí)證主義法學(xué)主張分立命題，即，在概念上，法律與道德間沒(méi)有必然聯(lián)系。從這樣的命題出發(fā)，可能得出惡法也是法的結(jié)論。
中游問(wèn)題，即在實(shí)在法領(lǐng)域看法律與道德的爭(zhēng)議，在此這一矛盾轉(zhuǎn)化成了法律原則和法律規(guī)則間的爭(zhēng)議，比如民法中誠(chéng)實(shí)信用原則適用問(wèn)題。
下游問(wèn)題，即如何證明個(gè)案判決的正當(dāng)性，舒國(guó)瀅教授又稱之為“司法的爭(zhēng)議”。
關(guān)于用什么手段解決問(wèn)題，舒國(guó)瀅教授從下游問(wèn)題切入，首先探討在司法領(lǐng)域，如何做出既符合法律、又符合倫理道德的判決。為更生動(dòng)闡明觀點(diǎn)，舒教授介紹了十年前在中國(guó)四川省發(fā)生的頗受爭(zhēng)議的情婦遺產(chǎn)繼承案。此案中丈夫?qū)⑦z產(chǎn)留給情婦，社會(huì)輿論對(duì)情婦進(jìn)行了猛烈的道德批判，壓力之下法院判決情婦敗訴。這里涉及了作為法律原則的民法通則第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公共道德”與中華人民共和國(guó)繼承法第十六條第三款“公民可以把他的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給國(guó)家集體和法定繼承人以外的第三人”這一法律規(guī)則的適用上的爭(zhēng)議。舒教授認(rèn)為，這樣的問(wèn)題不能僅靠自我情感的判斷，它的解決需要依靠一套復(fù)雜但合理的論證技術(shù)，即來(lái)自于古希臘的“爭(zhēng)點(diǎn)論”。
舒國(guó)瀅教授接下來(lái)詳細(xì)介紹了“爭(zhēng)點(diǎn)論”�！盃�(zhēng)點(diǎn)論”為修辭學(xué)專業(yè)術(shù)語(yǔ)，由古希臘修辭學(xué)家赫馬格拉斯提出。赫馬格拉斯將爭(zhēng)點(diǎn)分為兩類，一類為邏輯問(wèn)題，一類為法律問(wèn)題。
邏輯問(wèn)題的爭(zhēng)點(diǎn)又分為四個(gè)方面。其一，事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)。即對(duì)有關(guān)行為發(fā)生事實(shí)的爭(zhēng)議；其二，定義爭(zhēng)點(diǎn)。在事實(shí)清楚明了的情況下，對(duì)事實(shí)如何認(rèn)定需要從對(duì)概念定義的角度判斷，故可能產(chǎn)生爭(zhēng)議。如中國(guó)的許霆案，對(duì)許霆取款行為這一事實(shí)問(wèn)題并無(wú)爭(zhēng)議，但對(duì)如何判定其行為性質(zhì)存在爭(zhēng)議；其三，性質(zhì)爭(zhēng)點(diǎn)。即對(duì)行為正當(dāng)性的判斷。古希臘有兒子弒母案，兒子辯稱其母殺害其父在先，弒母不過(guò)是替天行道；而另一種說(shuō)法是，即便如此，兒子也無(wú)權(quán)擅自殺人。這就是體現(xiàn)了一種性質(zhì)上的爭(zhēng)議；其四，程序爭(zhēng)點(diǎn)，又稱為轉(zhuǎn)移性爭(zhēng)點(diǎn)，即對(duì)法院管轄權(quán)或裁判者資格的爭(zhēng)議。
法律問(wèn)題同樣包括四個(gè)方面的爭(zhēng)點(diǎn)。第一，法律文本與立法意圖有所出入時(shí)可能發(fā)生的爭(zhēng)議；古希臘就此有一典型案例——當(dāng)時(shí)法律規(guī)定風(fēng)暴中棄船者視為放棄對(duì)船一切權(quán)利，一船遇風(fēng)暴，人皆逃，惟一重病者因不能行而留，后幸免于難，問(wèn)該病者可否獲得該船一切權(quán)利。依法律文本，可，但依立法者鼓勵(lì)與風(fēng)暴斗爭(zhēng)的意圖，不可。是為該種爭(zhēng)議；第二，不同法律規(guī)定對(duì)同一行為的規(guī)制不同引起的爭(zhēng)議；第三，文本表意模糊或有歧義而產(chǎn)生的爭(zhēng)議；第四，因?yàn)榉蓪?duì)某一行為無(wú)明確規(guī)定，而需進(jìn)行類推以尋找法律依據(jù)時(shí)可能發(fā)生的爭(zhēng)議，被稱為類推推理爭(zhēng)議。
對(duì)“爭(zhēng)點(diǎn)論”進(jìn)行理論探究后，舒國(guó)瀅教授試圖利用這種推理技術(shù)解決之前提到的情婦遺產(chǎn)繼承案。舒教授就該案總結(jié)出兩個(gè)主要問(wèn)題。首先對(duì)該遺贈(zèng)人立遺囑將遺產(chǎn)遺贈(zèng)情婦這一民事行為是否有效進(jìn)行分析。其中涉及赫馬格拉斯提出的“性質(zhì)爭(zhēng)點(diǎn)”，此間又包含一個(gè)法律問(wèn)題，即民法通則第七條與繼承法第十六條第三款間的法律適用沖突，舒教授將此歸納為法律原則和法律規(guī)則間的沖突。在此舒教授主張規(guī)則優(yōu)先，并提出了四個(gè)方面的相關(guān)規(guī)則，本案的第二個(gè)主要問(wèn)題就與其中的“除非為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義目的，否則不能適用原則”密切相關(guān)。舒教授指出，利用“爭(zhēng)點(diǎn)論”也不是一切暢通無(wú)阻的，因?yàn)閭�(gè)案正義的標(biāo)準(zhǔn)難以界定，這一條規(guī)則很難加以適用。如果要對(duì)這一條加以利用，那么首先要有比不適用規(guī)則更強(qiáng)的理由。舒國(guó)瀅教授說(shuō)：“從這個(gè)案件的判決來(lái)看，法院沒(méi)有做到上面所說(shuō)的這幾點(diǎn)，因此我們認(rèn)為在司法實(shí)踐當(dāng)中，如何論證判決在中國(guó)當(dāng)下已經(jīng)變成非常重要的問(wèn)題，所以該案具有制度建設(shè)的重要意義�！�
企業(yè)倫理與法律的區(qū)別
——Kirk Hanson先生的主題演講
當(dāng)今在美國(guó)甚至全世界都存在這樣一種趨勢(shì)——弱化企業(yè)倫理，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)法律的要求。以前的倫理協(xié)會(huì)，現(xiàn)變更為倫理合規(guī)委員會(huì)，關(guān)注于企業(yè)行為是否合法而對(duì)其是否合乎倫理道德未作要求。就是這種趨勢(shì)的體現(xiàn)。Kirk Hanson先生對(duì)此并不認(rèn)同，并在本次演講中詳細(xì)闡述了他的看法。
首先，Kirk Hanson先生介紹了全球公司對(duì)企業(yè)倫理的認(rèn)知上的變化。Kirk Hanson先生是最早投身該領(lǐng)域的專家之一。他將時(shí)間軸分為兩個(gè)階段，第一階段是上世紀(jì)九十年代。事實(shí)上自1986年始，就出現(xiàn)過(guò)針對(duì)公司的有組織的活動(dòng)或管制，但在九十年代前未在行業(yè)中形成普遍性。九十年代初，一家美國(guó)的牛仔褲制造商將其生產(chǎn)擴(kuò)張至全球其他國(guó)家。為應(yīng)對(duì)因行動(dòng)范圍廣而導(dǎo)致的高風(fēng)險(xiǎn)，該公司建立了供應(yīng)商手冊(cè)，規(guī)定了全球該牛仔褲制造商雇員待遇及環(huán)境問(wèn)題的統(tǒng)一處理方式，創(chuàng)建了第一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。后來(lái)，這種做法為更多美國(guó)公司和歐洲公司所普及，他們要求全球供應(yīng)商執(zhí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但這也造成了一種擔(dān)憂，即包括中國(guó)在內(nèi)的其他國(guó)家對(duì)西方國(guó)家強(qiáng)加給他們標(biāo)準(zhǔn)的行為感到強(qiáng)烈不滿。第二階段從2000年開(kāi)始，在此階段形成了寬泛的全球公司行動(dòng)指南，及采礦、能源等行業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)則。這些準(zhǔn)則的誕生和運(yùn)行很多都得到了聯(lián)合國(guó)的資助。出于行業(yè)的自動(dòng)生成或是業(yè)內(nèi)批評(píng)者的合作開(kāi)發(fā)，公司也開(kāi)始自創(chuàng)原則以指導(dǎo)自己的行為。在此公司考慮的問(wèn)題就是倫理，他們看待倫理的另一個(gè)方法，就是合規(guī)。
對(duì)于如何踐行企業(yè)倫理，大多數(shù)企業(yè)人會(huì)回答“遵規(guī)守法”。但Kirk Hanson先生認(rèn)為，僅僅“遵規(guī)守法”并不是倫理價(jià)值的完美體現(xiàn)。Kirk Hanson先生提出了僅僅追求“合規(guī)”可能帶來(lái)的幾個(gè)問(wèn)題。
第一，有些國(guó)家的法律并不健全，尤其是在發(fā)展中國(guó)家。這些國(guó)家在勞資關(guān)系、環(huán)境控制、消費(fèi)者保護(hù)等方面的立法尚待完善，對(duì)公司僅作合法性要求顯然不足以讓人滿意。除了法律，還有一些國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)并不嚴(yán)格，難以滿足消費(fèi)者的要求，這也是單單合法合規(guī)所難以解決的問(wèn)題。
第二，在某些國(guó)家，法律并未得到有效的執(zhí)行。執(zhí)法不嚴(yán)導(dǎo)致有法不依，進(jìn)一步降低了企業(yè)的行為標(biāo)準(zhǔn)。
第三，很多情況下，企業(yè)不需作實(shí)質(zhì)改變，就可達(dá)到“合規(guī)”標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)的一些州，企業(yè)只需做表面文章而不需進(jìn)行操作層面的實(shí)質(zhì)改變，就可以得到執(zhí)政機(jī)關(guān)的認(rèn)可。此外律師保護(hù)客戶免受法律制裁，也對(duì)公司倫理起到了一些負(fù)面作用。
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