[ 吳文嬪 ]——(2011-12-29) / 已閱14020次
[2]周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第662頁。
[3]沈達明：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易出版社1993年版，第205頁。
[4]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第359頁。
[5]同注[3]引文。
[6]如德國法的“附保護第三人作用契約”、美國法的“利益第三人擔(dān)保責(zé)任”、第三人利益合同等情形。
[7]此概念由麥克尼爾提出，他認為：“個別性契約是這樣一種契約，當事人之間除了單純的物品交換之外不存在任何關(guān)系�！@種個別性交易完全是假定性的�！盠an R•麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第10－11頁。
[8]同注[7]引書，第14頁。
[9]所謂“完備合同”的假說是由美國法經(jīng)濟學(xué)的代表人物羅伯特•考特和托馬斯•尤倫提出的，他們認為，完備合同環(huán)境的假設(shè)條件包括：(1)合同不傷害除當事人以外的任何人，即沒有不利的第三方效應(yīng)；(2)每個決策者擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息；(3)存在足夠的買主和賣主，以使每個人都有可選擇的交易伙伴；(4)進行一筆交易的過程沒有成本，即零交易成本。所謂“合同外部性”，是指合同交易產(chǎn)生的全部收益(權(quán)益)和成本(損害)，并沒有完全由交易雙方來分擔(dān)，而是部分地落在第三方身上的情況。參見羅伯特•D•考特、托馬斯•S•尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》，三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第323－325頁。
[10]S•維勒、S•肖：《合同法》(S．Wheeler﹠J．Shaw，Contract Law，Clarendon Press Oxford，1994，p．405)。
[11]斯蒂格利茨：《經(jīng)濟學(xué)》，姚開建譯，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第318頁。
[12]根據(jù)紐約上訴法院記載，Lawrence v．Fox案的案情和審理結(jié)果如下：Holly欠原告Lawrence 300美元，Holly又借給被告Fox 300美元，作為回報，被告Fox向Holly承諾他將還原告Lawrence 300美元。當Fox未履行諾言時，Lawrence就向法院起訴。上訴法院指出，如果被告是向原告，而不是向Holly作出承諾，原告對被告的起訴就有約因上的根據(jù)，但被告的允諾并未對原告作出。不過，法院還是利用信托法的原理判決原告勝訴［Lawrence v．Fox，20N．Y．268，275(1859)］。
[13]亞瑟•羅賽特：《合同法及其應(yīng)用》(Arthur Rosett，Contract Law And Its Application，Westburry，New York The Foun-dation Press，Inc．1994，pp．810－825)。
[14]此處用“利益”措辭的原因在于并非所有第三人的利益都具備轉(zhuǎn)化為權(quán)利的條件，法律對社會中的利益關(guān)系加以選擇，對特定的利益予以承認，或者拒絕承認特定的利益應(yīng)受到法律保護。法律通過利益的平衡機制將利益分化為一般的利益與受到法律保護的利益。正是由于法律的平衡作用，使得利益上升為法益，這是私權(quán)誕生的前提。吳文嬪：“論私權(quán)的誕生”，載《鄭州大學(xué)學(xué)報》(哲社版)2008年第4期。
[15]關(guān)于法益的定義，學(xué)者認識不盡相同。史尚寬先生認為法益乃法律間接保護之個人利益；洪遜欣先生認為法益為法律之反射作用所保護之利益；曾世雄先生認為法益為法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認之特定生活資源；日本學(xué)者大冢仁認為法益是法所保護的利益。
[16]在第三人利益合同中，允諾人何以愿意基于約定向第三人給付，其間必有一定原因，允諾人、受諾人與第三人基于一定的原因關(guān)系構(gòu)成第三人利益合同的法律關(guān)系。依臺灣學(xué)者的觀點，允諾人與受諾人為第三人利益約款的原因關(guān)系稱為補償關(guān)系。指允諾人依第三人的約款向第三人為給付，依其基本行為取得補償，故稱補償關(guān)系。邱聰智：《新訂民法債編通則》，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編委會編，中國人民大學(xué)出版2003年版，第404頁。將受諾人與第三人之間的原因關(guān)系稱為對價關(guān)系，指受諾人自己不接受給付，而約定使第三人取得權(quán)利的受諾人與第三人之間的原因關(guān)系。史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第633頁。
[17]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第583頁。
[18]彼得•肯特：《合同相對性——私的正義或是公共的規(guī)則》(Peter Kincaid，Privity，Private justice or public regula-tion，Dartmouth Publishing Company，2001，p．3)。
[19]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第5冊)，三民書局1996年版，第229頁；林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第238頁。
[20]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第5冊)，三民書局1996年版，第229頁。
[21]內(nèi)田貴：“契約的再生”，胡寶海譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第4卷)，法律出版社1996年版，第175－243頁。
[22]允諾禁反言是英美契約法中的一項重要原則，是為避免嚴格約因主義的適用而創(chuàng)之特殊救濟性法則，依此規(guī)則，即使不存在交易約因的場合下也賦予合同以拘束力。楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則———英國合約法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第471頁。
[23]L．L•富勒、小威廉•R•帕迪尤：“合同損害賠償中的信賴利益”，韓世遠譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第7卷)，法律出版社1997年版，第413頁。
[24]同注[23]引文，第414頁。
[25]同注[21]引文，第213頁。
[26]合同法以期待利益——將來利益的保護為宗旨，而侵權(quán)法則以現(xiàn)存利益的保護為原則；合同法上的責(zé)任具有任意性，依據(jù)當事人在合同中的約定確定，合同欠缺明確約定，以隱藏在合同明示條款中的當事人的意圖加以判斷。而侵權(quán)行為法上的責(zé)任具有法定性，完全依據(jù)法律的規(guī)定。信賴規(guī)則在合同法上的介入，使合同責(zé)任發(fā)生了巨大變化。合同責(zé)任所保護的不再僅僅是期待利益——未來利益，還有信賴利益——造成損失的既存利益；合同責(zé)任不再僅依據(jù)當事人的約定，還依據(jù)法律的直接規(guī)定。如果說期待利益的保護使合同法與侵權(quán)法分離，那么，信賴利益的保護又使合同法與侵權(quán)法融合。信賴規(guī)則下的合同責(zé)任已經(jīng)不是原始意義上的合同責(zé)任，帶有相當濃重的侵權(quán)責(zé)任色彩。
[27]合同外責(zé)任包括先合同責(zé)任和后合同責(zé)任，是違反先合同義務(wù)或后合同義務(wù)導(dǎo)致的結(jié)果。當事人在合同成立前負有向?qū)Ψ礁嬷獦说奈镎鎸嵡闆r、不提供虛假情況的義務(wù)，對所知悉的對方的商業(yè)秘密負保密義務(wù)等。合同因履行而終止后，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣，當事人負有通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。違反此義務(wù)所造成的損失多為信賴利益損失，合同法之所以將合同外的義務(wù)強加于合同尚未成立或合同已經(jīng)終止的當事人，其宗旨在于保護信賴，責(zé)任范圍限于信賴利益損失賠償?shù)姆秶?br>
[28]第三人利益合同之第三人的合同權(quán)利包含給付請求權(quán)、給付受領(lǐng)權(quán)及損害賠償請求權(quán)等內(nèi)容。
[29]馬新彥：“信賴與信賴利益考”，載《法律科學(xué)》2000年第3期。
[30]傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第196－197頁。
[31]A．L•科賓：《科賓論合同》(下冊)，王衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第158頁。
[32]同注[29]引文。
[33]麥克西尼、拉倫茨、當那門：《德國債務(wù)法：合同法及賠償法》［B．s．Markesinis，W．Lorenz，G．Dannnemann，TheGerman Law of Obligation(VI)The Law of Contract and Restitution，Clarendon Press．Oxford，p．342］。
[34]程燎原、王人博：《贏得神圣》，山東人民出版社1993年版，第349頁。
[35]同注[18]引書，第1頁。
[36]吳文嬪：“占有法益之侵權(quán)行為法救濟途徑——兼論侵權(quán)行為法一般條款之重構(gòu)”，載《四川大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。
[37]王涌：“私權(quán)救濟的一般理論”，載《人大法律評論》2000年第1輯，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第66頁。
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