[ 秦立崴 ]——(2011-12-29) / 已閱37660次
《拿破侖法典》拋棄了羅馬法將合同分為具備嚴格形式的法定合同和可以靈活解釋的善意合同兩種的做法，采納了以意思自治為價值基礎(chǔ)的自由主義合同概念，即法國合同法只承認與羅馬法善意合同特征相近的合同理念。[65]傳統(tǒng)上，由于善意的內(nèi)涵始終缺乏有效的定義，而《拿破侖法典》第1134條第1款作出了強有力的合同意志主義宣示，使作為該條第3款的善意規(guī)則僅具有解釋締約人意志的輔助功能，且常常被忽略，甚至被貶低為無用的立法條款。[66]因為如果《民法典》第1134條第3款僅涉及合同的解釋的話，[67]那么它的作用完全可以被第1156條[68]所取代。一些學(xué)者認為第1134條第3款規(guī)定合同應(yīng)當善意地履行，其意義不應(yīng)僅僅理解為“解釋合同”，因為履行的過程和涉及面遠比解釋合同復(fù)雜和寬泛。合同解釋旨在確定締約人承擔什么義務(wù);合同履行本質(zhì)上是解決締約人如何履行其合同義務(wù)的問題。[69]合同履行中，善意表現(xiàn)為一種道德品質(zhì)。善意要求忠誠、真誠和誠實的精神，即忠誠于自己的承諾。而善意與欺詐和虛假相對立，并排斥一切惡意。[70]法國現(xiàn)代合同法理論更傾向于將善意理解為道德化的行為規(guī)范。而且這一行為規(guī)范已經(jīng)超越了締約人的意志范圍，成為公共秩序性質(zhì)的法定義務(wù)。正如斯道菲勒·曼克教授在他的博士論文中剖析的那樣，“善意表示的這種義務(wù)，并不是產(chǎn)生于合同，而是社會性的要求在合同中或合同外附加的義務(wù)”。[71]
這種觀點顯然是受到法國合同團結(jié)主義思潮的影響。作為這一學(xué)派的代表人之一，丹尼·馬佐教授明確地指出:“善意不是一種約定的義務(wù)，而是一種公共道德義務(wù)，一種作為合同屬性的前提的社會運行規(guī)則”。[72]不僅如此，該學(xué)派的另一位代表人克里斯托夫·加曼教授認為《拿破侖法典》第1134條蘊含著彼此對立的二元哲學(xué)，即第1款宣示的合同的絕對不可觸動性理念，和第3款支持的公共秩序性規(guī)則介入合同的觀念。在他看來，當代合同法的發(fā)展，特別是法國判例法的發(fā)展證明了一種趨勢:“《民法典》第1134條的“重心”正從第1款向第3款反轉(zhuǎn)”�！叭绻f，在民法典制定時合同的強制力是善意的保證，那么在今天，［我覺得］善意已經(jīng)成為合同強制力的保證了。”[73]
法國司法判例確實曾在《民法典》第1134條第3款的適用上表現(xiàn)出一種擴張的趨勢。首先，善意規(guī)則最明顯的去合同化，表現(xiàn)在前合同義務(wù)的司法確認方面。比如，一方當事人為阻止對方與他人締約或出于揭露某項秘密的需要而與對方虛假磋商的，會因違反善意規(guī)則要求的誠實義務(wù)而受到懲罰。[74]明知不會與之完成締約，反而故意拖延協(xié)商期限的行為;[75]在已經(jīng)取得對方的合理信賴的情況下，惡意終止正在進行的磋商的行為，[76]均違背善意規(guī)則要求的誠信義務(wù)。特別是前合同信息義務(wù)的確立、豐富和發(fā)展，掌握可能影響對方?jīng)Q策的重要信息的締約一方當事人，依據(jù)善意規(guī)則的要求，負有告知、[77]提醒、[78]甚至提供咨詢[79]的義務(wù)。違反前合同善意規(guī)則要求的誠實信用義務(wù)，導(dǎo)致對方損害的，依法承擔侵權(quán)賠償責任。
合同履行階段的善意規(guī)則是民法典確立的經(jīng)典條款。這一法定義務(wù)不僅要求締約人信守諾言、全面履約。更重要的是，這一規(guī)則在本質(zhì)上應(yīng)該有別于合同強制力規(guī)則的要求。因為善意規(guī)則要求的忠誠、守信義務(wù)著眼于對方締約人的期待和合同目的的實現(xiàn)。即便債務(wù)人的履約行為不完全符合協(xié)議的規(guī)定，只要能夠滿足債權(quán)人的需要和協(xié)議目的的實現(xiàn)，仍不被視為違反了誠信義務(wù)。[80]更多的情形存在于合同文本無法具體細化的履行方式部分，而依據(jù)善意規(guī)則，法官要求債務(wù)人以更符合債權(quán)人利益的方式履行其合同義務(wù);[81]而債權(quán)人也須承擔配合、方便債務(wù)人的履約行為的義務(wù)。[82]因此，善意規(guī)則又可以要求一種合作的義務(wù)。[83]甚至，當債務(wù)人陷入財務(wù)困境時，為了避免債務(wù)人被迫退出市場或喪失社會地位，債權(quán)人應(yīng)本著善意承擔適度寬容的義務(wù)。[84]
善意規(guī)則在司法領(lǐng)域的擴張性適用催生了大量新的未經(jīng)締約人合意的強制性義務(wù)，使締約人不得不面對一個由外在力量主導(dǎo)的合同權(quán)利和義務(wù)的膨脹。有專家將這一現(xiàn)象戲稱為“合同的增肥”。[85]由于法官掌握了靈活解釋善意規(guī)則具體要求的權(quán)力，合同自身規(guī)則的安全性和可預(yù)見性就受到了威脅。加之不少依據(jù)善意規(guī)則斷案的司法判決確實存在可商榷之處，法國法學(xué)界堅持傳統(tǒng)學(xué)說的力量紛紛對善意規(guī)則的擴張和合同團結(jié)主義學(xué)說進行批判。[86]這一學(xué)術(shù)論戰(zhàn)也使司法機關(guān)重新審視其在善意規(guī)則適用上的政策，一種趨勢回調(diào)靜靜地展開。
法國最高法院在2005年作出的一個判例中認為:“善意之債是以合同關(guān)系存在為前提條件的”。涉案合同已經(jīng)由于懸置條件無法滿足而失效，則債務(wù)人無須承擔善意履約的義務(wù)。[87]這一判例對《民法典》第1134條第3款的解釋又將善意規(guī)則拉回到合同范疇，否認擺脫合同的善意義務(wù)。有學(xué)者因此解讀為:善意規(guī)則“不能建立普遍性的行為義務(wù)”。[88]接著，最高法院又在2007年的一項判例中確認:“受讓人，即便是專業(yè)人士，也不對財產(chǎn)出讓人就轉(zhuǎn)讓標的的價值承擔信息義務(wù)”。[89]更具標志意義的判例出現(xiàn)在2007年，最高法院商業(yè)法庭認為:《民法典》第1134條第3款規(guī)定的“協(xié)議必須被善意地履行”規(guī)則，雖然允許法官懲罰合同特權(quán)的不正當行使，但并不授權(quán)法官破壞由締約人合法議定的實質(zhì)性的權(quán)利和義務(wù)。[90]羅亨·阿伊奈斯教授認為:這一判例清晰地區(qū)分了合同關(guān)系中存在的兩種性質(zhì)不同的東西，即締約一方單獨享有的合同特權(quán)和締約雙方自由約定的給付性債權(quán)。善意規(guī)則僅僅針對合同行為，而非合同給付的交換;善意規(guī)則只能驅(qū)動合同制裁機制，而不涉及合同債權(quán)的修改。[91]在他看來，合同特權(quán)專指締約一方依據(jù)合同享有的能夠左右合同命運的單方權(quán)力，如單方定價權(quán)、單方解約權(quán)等。只有這些特權(quán)的行使容易受到權(quán)力人惡意的驅(qū)使而被濫用，因此特權(quán)人必須服從于善意規(guī)則的指引和規(guī)范。而締約雙方自由約定的給付性的權(quán)利和義務(wù)的行使，不存在善意或惡意的問題，因此不應(yīng)受到民法典善意規(guī)則的干涉。[92]如果真如此言，那么法國司法政策就又回溯到合同不可觸動的傳統(tǒng)理念上了。而這一判例似乎修改了《民法典》第1134條第3款的文字，將其變成了“合同特權(quán)必須被善意地履行”。司法政策驚人的逆轉(zhuǎn)，伴隨著對民法典善意規(guī)則的大膽修改(抑或歪曲)，人們看到，在歐洲乃至國際上被普遍接受并迅速發(fā)展的誠實信用原則，卻在法國遭受了重大挫折。
正是在這種背景下，陸續(xù)出臺的三個合同法改革草案進一步掀起了不同立場和觀點之間的爭論�？ㄋ莅咐^承了《拿破侖法典》第1134條第3款關(guān)于合同效力的經(jīng)典表達，甚至條款的數(shù)字編號。但同時，該草案在合同磋商、合同單方承諾、代理制度、條件之債，以及前合同信息義務(wù)和同意的瑕疵等方面也或明示或暗示地引入了善意和誠信規(guī)則。正如草案的主起草人瑞哈赫·高赫釹教授所介紹的那樣，在努力貫徹合同公正理念的條款設(shè)計中，由于善意與公正的密切相關(guān)性，而得以遍布草案各處章節(jié)。[93]但是，丹尼·馬佐教授認為，雖然卡塔拉草案確認了司法判例對善意規(guī)則的一些擴張性解釋成果，但是它僅僅將善意性質(zhì)的公共義務(wù)理解為法國合同法傳統(tǒng)“剛性理念(比如:合同自由和合同的強制力原則)和抽象規(guī)則的簡單的中和要素和輔助力量”。[94]草案未將不可預(yù)見情勢下司法強制的再協(xié)商義務(wù)以及合同解除條款納入善意規(guī)則的覆蓋面。更重要的是，由于卡塔拉草案沒有將善意規(guī)則上升為合同法的真正的基本原則，零散的條款無法充分體現(xiàn)善意作為社會基本行為規(guī)范的應(yīng)有之意。[95]
泰黑草案雖然沒有設(shè)立“指導(dǎo)原則”一章，但是其“合同”編的四項前置條款實際上等同于基本原則的地位。草案第5條規(guī)定:“合同善意地訂立和履行;締約人不得排除和限制這項義務(wù)”。法國司法部改革案第一次鮮明地將善意規(guī)則提升為指導(dǎo)原則之一。該草案第18條規(guī)定:“締約各方承擔善意行事的義務(wù)”。這種簡練卻不失準確的文字表述，將善意原則的范圍擴張至所有與締約和締約成果有關(guān)的行為。與卡塔拉草案不同，泰黑草案和司法部改革案體現(xiàn)了與歐洲立法成果接軌的政策傾向。善意的行為規(guī)范終于成為指導(dǎo)當事人協(xié)商、立約、履約、改約和解約等貫穿整個合同生活的所有階段和環(huán)節(jié)的基本原則。毫無疑問，這兩部草案站在了與法國最高法院近年來幾個重要判例截然相反的立場上。
于是，學(xué)術(shù)界的一些批判和抵制之聲隨之而來。批評者指責將善意列為指導(dǎo)原則的做法，憂慮對指導(dǎo)原則無法限制的后果，斷言合同的命運從此不再取決于締約人的意志，而是掌握在法官的手里。[96]法律實務(wù)界也發(fā)出對未來法官可能任意裁斷和合同司法化的擔心。[97]而支持者則主張用設(shè)立合同法指導(dǎo)原則的方式，向歐洲乃至世界宣示法國特有的基本價值觀和合同哲學(xué)。[98]增強法國合同模式在歐洲和國際的吸引力，[99]同時有效整合法國實在法和司法判例現(xiàn)有的成果。[100]
其實，對合同法指導(dǎo)原則的爭論，本質(zhì)上并不在于要不要確立指導(dǎo)原則，而是怎樣確立和確立什么指導(dǎo)原則的問題。因為盡管法國立法層面始終沒有明確地命名什么是合同法的指導(dǎo)原則，但是法學(xué)理論的發(fā)展交融和司法判例實踐的反復(fù)印證，已經(jīng)逐漸提煉出了具有原則意義的法律規(guī)則和適用方法。在法國法學(xué)教科書當中，合同法指導(dǎo)原則的提法早已屢見不鮮。問題的關(guān)鍵仍然在于不同合同意識形態(tài)之間的交鋒，合同法指導(dǎo)原則的討論只不過為這種理念之爭提供了一個場所罷了。保守的個人主義和意志主義者反對善意原則的確立，而開明的社會意志主義者和新興的合同團結(jié)主義者則持擁護的立場。新法律實證主義者更是質(zhì)疑合同自由作為原則在當代社會存在的現(xiàn)實性和合理性。[101]如果恐懼善意原則被法官濫用的話，合同自由原則更容易被占據(jù)強勢和統(tǒng)治地位的一方締約人濫用，而絕對的合同安全原則(即合同強制力原則)只會不問是非地保護表面上成立的合同�？梢�，沒有任何一項指導(dǎo)原則是絕對可靠的。特殊例外規(guī)則的設(shè)立是必要的，也不會影響指導(dǎo)原則的一般適用性。對合同法指導(dǎo)原則的苛刻要求反映出法國民法合同意識形態(tài)激烈且互不妥協(xié)的對抗局面。
(四)原因概念的危機
《拿破侖法典》第1108條確認的合同生效的四個法定條件，被傳統(tǒng)學(xué)說譽為法國合同法的四大基柱。[102]其中關(guān)于“原因”的規(guī)則更是法國民法模式的典型徽記，今天已然成為判斷《拿破侖法典》國際輻射力的歷史性證據(jù)。[103]源自羅馬法的嚴格形式主義的合同術(shù)語，原因理論逐步形成于中世紀教會法學(xué)家主觀意志主義的重新解讀，從而構(gòu)成了《拿破侖法典》原因規(guī)則的兩個歷史背景。前者存在于締約人意志之外，專指行為客觀上滿足法律規(guī)定的合同形式而獲得效力，因此屬于效果原因;[104]后者強調(diào)原因來自締約人的主觀動機，即合同關(guān)系的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性決定的獲得對待給付的意思。同時，這種獲利的動機必須符合道德規(guī)范對平等的要求。[105]但是《拿破侖法典》沒有全盤吸收教會法學(xué)者的主張。因為被譽為法國民法典之父的讓·多瑪擔心原因概念的主觀化會使法官的權(quán)力膨脹，從而威脅到合同的穩(wěn)定。他主張必須將原因和動機區(qū)分開來:原因的有無應(yīng)該以純粹客觀的相互給付作為判斷的標準，且只存在于雙務(wù)有償合同關(guān)系當中;而對于無償合同則是基于債務(wù)人的“合理和公正的動機”，或“作為贈與人而享有的榮譽，或僅僅是做好事的快樂”。[106]讓·多瑪?shù)膶W(xué)說被《拿破侖法典》的起草者忠實地采納，一方面將原因規(guī)則體現(xiàn)在涉及合同有效性的第1108條、第1131條，第1132條和第1133條;另一方面對贈與(包括遺贈)性質(zhì)的單方法律行為不設(shè)置原因規(guī)則，而使用“條件”一詞從動機上規(guī)范贈與行為的現(xiàn)實性和合法性。[107]
合同中的“原因”同樣面臨著存在與否和合法與否的雙重法律監(jiān)控。《拿破侖法典》第1131條規(guī)定:“合同義務(wù)沒有原因，或基于錯誤、違法的原因的，不具有任何法律效力”。但是依據(jù)傳統(tǒng)原因理論，締約一方承擔義務(wù)的原因在于對方的對待給付。那末，原因的有無完全取決于對待給付的現(xiàn)實性。這樣的判斷結(jié)果將原因與債的標的混同為一體。而原因合法性的判斷也轉(zhuǎn)變成了債的標的之合法性這一命題。因此，締約人負擔義務(wù)的原因不取決于締約人自己的意圖，而取決于合同的類型。[108]原因“僅涉及財產(chǎn)不涉及人;[109]…只表達財產(chǎn)交換的平衡，不表達人格的獨立”。這種純客觀理論的判斷標準雖然簡化了對原因的裁斷，但是顯然不符合締約人真正的締約動因，也使原因規(guī)則易被債的標的規(guī)則覆蓋。原因這個詞原本并非一個法律概念，[110]特別是在生活詞匯中，原因完全沒有主觀與客觀的區(qū)分和限制。傳統(tǒng)法律學(xué)說人為地將其限定在純客觀要素范圍內(nèi)不僅脫離了語言的本意，也使無償行為和單務(wù)行為的動機的解釋因為刻意避免使用“原因”術(shù)語而變得做作。事實上，純客觀原因理論從本質(zhì)上背離了中世紀教會法學(xué)把原因作為締約人的終極目的之解讀，使原因的概念重回到羅馬法體現(xiàn)的效果原因的性質(zhì)上。[111]因為，既然締約一方承擔合同義務(wù)的原因是為獲取對方的對待給付，那么同樣可以解釋為締約一方承擔合同義務(wù)是對方已經(jīng)給付或?qū)⒁o付的結(jié)果。
1827年，法國地方基層法院在一個涉及附條件贈與案件的判決中，第一次使用原因的概念解釋贈與行為的條件，認為該條件不構(gòu)成贈與行為“動機性和決定性的原因”。[112]這一判例將原因概念的適用范圍擴展至無償性法律行為，打破了《拿破侖法典》條文背后潛在遵循的原因排斥動機的經(jīng)典理論。此后，法國的司法判例循著這項創(chuàng)造性的法律邏輯，不斷地確認、鞏固了原因概念對各類法律行為的普遍適用性，并深化了對原因概念本身內(nèi)涵的解析。[113]
原因和動機的合流促使原因理論從純客觀主義走向締約人主觀意志的探究。亨利·卡比當教授認為原因是締約人同意承擔合同義務(wù)所追求的目的。正是出于實現(xiàn)這一目的的主觀考量促使締約人向?qū)Ψ奖硎就�，并履行自己的合同義務(wù)。[114]當然，他仍然堅持締約目的具有客觀性，在雙務(wù)合同情況下規(guī)定性地體現(xiàn)為謀求對待給付的意圖。而個人特殊的心理動機不構(gòu)成締約人共同意志的組成部分，只能處在合同之外。[115]有學(xué)者評價這一觀點立場又回到了中世紀教會法學(xué)家的傳統(tǒng)學(xué)說。[116]勞亨·饒瑟夯教授則主張，原因完全屬于體現(xiàn)在合同中的締約人的心理因素，即動機。[117]飛利浦·海涅教授也站在純主觀原因的立場上，主張原因是存在于“締約人的共同意志中，或為締約一方追求，同時被另一締約方考慮的合同的目的”。[118]盡管原因的純主觀理論看似與純客觀經(jīng)典理論針鋒相對，但是任何一種學(xué)術(shù)主張都無法否認原因的兩方面特征，即締約人主觀意志的驅(qū)動作用和財產(chǎn)的客觀經(jīng)濟價值衡量。因此，雅克·牟西教授將原因定義為締約人期待的經(jīng)濟平等，[119]并主張把原因細化為債的原因和合同的原因兩項功能。前者旨在維護追求平等經(jīng)濟利益的締約人的個人利益，后者出于維護社會基本利益的需要用于中和被違法或不道德的動機影響了的行為。[120]這一學(xué)說在原因缺乏和原因違法之間作出了區(qū)分，直接導(dǎo)致了原因理論的二元化。后代法學(xué)家進而指出:雅克·牟西主張的原因的兩個功能，實際上是兩個不同的原因概念，各自具備不同的功能。[121]債的原因是客觀、抽象的原因，即締約人預(yù)期獲得的對待給付，用于衡量原因存在與否;而合同的原因是主觀、具體的原因，即締約人實施相關(guān)行為的主觀動機，用于檢測原因的合法性和道德性。[122]二元性原因概念逐漸被法國法學(xué)界接受，并成為占統(tǒng)治地位的原因理論學(xué)說。
法國司法機關(guān)對原因規(guī)則的概念性把握，長期處于傳統(tǒng)客觀主義理論和現(xiàn)代主觀化理論傾向之間搖擺。直到1989年，法國最高法院才通過一個典型判例明確接受了原因的二元性概念。[123]但是，社會生活的多樣性和經(jīng)濟交換的不停發(fā)展、演變永遠會通過各種方式和途徑(包括司法途徑)挑戰(zhàn)那些已被人們習(xí)以為常的理論。自90年代以來，法國司法判例在原因概念和規(guī)則的適用上，出現(xiàn)了進一步主觀化和道德化的趨勢。法官對債的原因的認定，一方面不再拘泥于對待給付不存在或不可能的必要條件，而是介入到締約雙方相互給付的平衡性和成比例性的判斷當中，將合同一方給付過于微薄的情形也定性為缺乏原因;[124]另一方面，突破傳統(tǒng)理論將債的原因的發(fā)現(xiàn)局限于訴訟爭議合同本身的做法，通過考慮爭議合同以外的因素來確認締約人的真實目的，從而觸及締約人的主觀動機。[125]最值得列舉的著名判例Chronopost郵政快遞公司服務(wù)合同爭議案，法官認為該快遞公司服務(wù)合同中的免責條款違背了其理應(yīng)承擔的安全、快捷遞送郵件的實質(zhì)性義務(wù)，剝奪了寄件人承擔高額付款義務(wù)的原因，故該免責條款視為沒有寫(無效)。[126]這一判例沒有將債的原因僅僅理解為傳統(tǒng)理論主張的抽象而客觀的對待給付，而是開拓性地理解為寄件人所期待的具體利益和契約的有用性，并強制締約人承擔保持合同內(nèi)容和諧的義務(wù)。[127]在與濫用條款現(xiàn)象作斗爭的過程中，為了維護合同關(guān)系的內(nèi)在和諧，法官對合同的檢測不再停留于表面上平衡的客觀經(jīng)濟給付，也開始關(guān)注締約人主觀期待的平衡問題。[128]對于合同的原因的認定，二元性原因理論強調(diào)締約人的締約動機不得違反法律、公共秩序和善良風(fēng)俗。司法實踐中，只有起決定性作用的動機才能構(gòu)成合同的原因，并接受合法性和道德性的檢驗。而只有當進入合同領(lǐng)域并為對方締約人所知曉的動機[129]違反法律和道德規(guī)范時，才會導(dǎo)致合同無效。但是，隨著當代合同規(guī)則道德化的發(fā)展趨勢，司法機關(guān)不再要求合同無效必須以締約一方知悉對方的違法動機為前提條件，善意一方的損失可以通過侵權(quán)性質(zhì)的賠償?shù)玫綇浹a。[130]同時，司法機關(guān)對善良風(fēng)俗的把握尺度也逐步放寬，例如為了維持通奸關(guān)系而為之贈與不再被認定違反了善良風(fēng)俗。[131]以上判例方面的發(fā)展變化，使建立在主客觀原因分離基礎(chǔ)上的二元性原因理論在司法實踐中難以為繼。
卡塔拉草案堅持了原因的二元性理論，并吸收了已有的判例成果，對《拿破侖法典》中的原因規(guī)則進行了溫和的調(diào)整和補充。第1108條關(guān)于合同的法定有效條件中，用“能夠證明義務(wù)的原因”取代了《拿破侖法典》“存在于債中的合法的原因”的原始表述。第1124條宣示了原因包含的現(xiàn)實、合法二元性內(nèi)涵。第1125條第1款確認了判例創(chuàng)造的合同對待給付的成比例性要求，第2款接納了判例發(fā)展的與主導(dǎo)性原因現(xiàn)實性不和諧的合同條款無效的規(guī)則。第1125－1條確認了單方給付義務(wù)的原因可以從與其相關(guān)的獨立給付行為中獲得，且給付價值不對等可導(dǎo)致給付義務(wù)削減的結(jié)果。第1125－2條認可債的原因可以是第三人所獲利益，而不要求必須是義務(wù)人自己從對待給付中獲得的道德或物質(zhì)利益。第1126條確認了合同的原因，即原因的合法性和道德性。第1126－1條接受了判例確認的違法原因必然導(dǎo)致合同無效的剛性結(jié)果，同時賦予善意締約人索賠的權(quán)利。
泰黑草案的制定者站在一個完全向歐洲私法一致化靠攏的立場上，大膽而無情地將原因概念驅(qū)逐出了民法典。在這部草案中，合同的有效條件沒有了原因的要求，換之以“確定和合法的內(nèi)容”。[132]但在涉及合同的內(nèi)容的章節(jié)中，仍然可以發(fā)現(xiàn)原因二元性理論的痕跡。該草案第59條規(guī)定:合同的內(nèi)容和目的不得與公共秩序和善良風(fēng)俗相抵觸。這是傳統(tǒng)理論關(guān)于合同的原因的規(guī)則。第61條到第63條分別確認雙務(wù)合同無對待給付的義務(wù)(第61條)、缺乏射幸事實的射幸合同(第62條)、缺乏決定性動機和自由意志的贈與行為(第63條)均歸于無效。這些條款涉及的是原因理論關(guān)于債的原因的現(xiàn)實性問題。此外該草案第64條也確認了司法判例利用原因理論發(fā)展出的、維護合同內(nèi)部和諧的規(guī)則，規(guī)定與合同實質(zhì)義務(wù)不協(xié)調(diào)的條款無效�？梢姡┖诓莅冈趧h除原因術(shù)語的同時，保留了二元性原因概念下被覆蓋的合同給付平衡、締約動機和目的合法以及合同內(nèi)容與締約目的協(xié)調(diào)一致的法律理念和強制性規(guī)則。沒有了原因這一抽象法律概念的統(tǒng)領(lǐng)，這些理念和規(guī)則在現(xiàn)實問題面前顯得更加直接、具體且明晰。而且，值得一提的是，泰黑草案第66條建立的反“司法定性的損害”規(guī)則和第67條確立的反濫用未協(xié)商條款規(guī)則，成為取代原因規(guī)則救濟合同不平衡問題的有效法律手段。
法國司法部改革案也對歐洲和世界同類立法持開放的態(tài)度。在原因規(guī)則存在的合理性問題上，或許是與泰黑草案的制定者抱有相似的感受，即一種孤立于歐洲和世界多數(shù)國家的國內(nèi)立法或區(qū)域性、全球性立法之外的危機感，促使起草者最終決定從改革案中刪除了原因的術(shù)語和概念。但是，司法部改革案的起草者們只是抹去原因這個詞匯，仍保留了原因的魂。因為他們先為債的原因(客觀原因)找到了另一個替身“利益”，而后把合同的原因(主觀原因)并入合同合法性一般規(guī)則的庇護之下。毫無疑問，司法部改革案事實上貫徹了二元性原因理論的基本構(gòu)架。原因概念的消失首先導(dǎo)致合同有效條件的變化。改革案第49條將《拿破侖法典》設(shè)定的標的和原因強制條件，置換成“確定的合同內(nèi)容”與“合同的合法性”強制條件。從改革案關(guān)于合同內(nèi)容的規(guī)則來看，合同義務(wù)是當然的合同內(nèi)容(第79條和第80條)，而合同義務(wù)的標的(第81條至第84條)和寄予合同的利益(第85條至第87條)成為起草者利用合同內(nèi)容的概括力，繼承傳統(tǒng)合同標的規(guī)則和調(diào)整經(jīng)典原因規(guī)則的重要部分。因此，合同有效條件的變化在本質(zhì)上僅是形式上或結(jié)構(gòu)上的調(diào)整。此外，用利益概念直接替換客觀原因概念是著眼于利益一詞相對于原因的簡單和清晰，便于理解。[133]而且，學(xué)說的發(fā)展在解析原因概念的含義方面，越來越傾向于將原因理解為“債務(wù)人寄予合同的利益”[134]或“從合同中提取的利益”。[135]茱蒂·郝施菲爾德教授在她的頗具影響力的博士論文中，除了將原因定義為“一種典型和非典型的利益期待……一種合理的利益”[136]外，還定義了利益的概念，即“某種需要的滿足”。[137]司法部改革案正是吸收了這種學(xué)說主張，試圖通過概念的轉(zhuǎn)換實現(xiàn)最小代價的原因規(guī)則改革。正如司法部官員佛朗索瓦·昂賽勒先生解釋的那樣:放棄原因的概念，但卻保留了原因的功能。[138]
即便如此，原因概念的刪除給法國法學(xué)界的震動仍然是巨大的。它在傳統(tǒng)立場的學(xué)者中間造成的精神創(chuàng)傷，招致了后者猛烈甚至非理性的抵抗。他們抱怨這種“奇怪”的改革草案“給了法國一部不是為法國人而是為別人制定的法律”，[139]“粗暴地用從《歐洲合同法原則》移植來的…概念”消滅了法國自己法律傳統(tǒng)中的支柱性概念。[140]有學(xué)者斷言:原因理論從法國法上的消失將會產(chǎn)生“最有害和最不公正的效果”和法學(xué)自身的“巨大損失”。[141]而“最值得關(guān)注的是，這種觀念的摧毀意味著我們的合同法學(xué)的精神(原意)被完全改變”。[142]原因概念和理論的去留一時間成為改革草案爭論的焦點，甚至掩蓋了草案中其它值得關(guān)注的問題。
事實上，主張廢除原因概念的學(xué)術(shù)意見自19世紀末以來一直沒有湮滅過。最早的反原因主義運動的提倡者是比利時黎埃日大學(xué)的法學(xué)教授恩斯特(Jean-Gérard-Jo-seph Ernst)，他在1826年就主張合同只需締約人基于合法的標的表達同意即告成立，故而原因概念可以被排除與民法典之外。[143]馬爾塞勒·普拉尼奧教授批判原因概念的不確切和無用，認為建立在債的相互性基礎(chǔ)上的客觀原因是一種人為的循環(huán)論證，并不符合實際。而且，無論怎樣從客觀和主觀上進行概括，不是將原因混同于合同標的，就是使其混同于締約人的同意。[144]現(xiàn)代民法學(xué)者紛紛指出原因是一個不確定[145]和難以理解[146]的概念，并且可以被其它相關(guān)法律概念替代。[147]當代學(xué)者夏維爾·拉加德教授對原因理論的有用性進行了嚴厲的批判，認為它是“在技術(shù)上必須商榷，在政策上不甚確切，法律上無用而多余的理論”。[148]
但是，目前的主要問題并不是要不要保留原因概念，因為泰黑草案和司法部改革案已經(jīng)做出了選擇。問題的關(guān)鍵是如何處理原因概念消失后的法國民法典的合同制度。首先，用利益的概念簡單地替代原因不是沒有缺陷。因為利益這一詞匯本身就缺乏嚴格的法律定義，[149]既可以指向合同的對待給付，也可以代表締約一方與合同相關(guān)的其它經(jīng)濟目的;既可以是有形的、可計算的價值，也可以是無形的、純心理和精神上的需要。如果人們無法接受原因概念的含混晦澀或復(fù)雜艱深，那么從今以后，“利益”也可能成為第二個煩擾法國甚至世界各國法學(xué)家的一個不明朗的概念和理論。[150]至于合同的合法性問題，同樣需要進一步的細化。比如:對于違反具有公共秩序性質(zhì)的強行性規(guī)范和指導(dǎo)性規(guī)范的行為的法律后果應(yīng)加以區(qū)分。[151]
三 反思與預(yù)測
《法國民法典》合同制度改革工作所引發(fā)的學(xué)術(shù)爭論，在本質(zhì)上是法律思想和理念之爭，具體而言，是合同意識形態(tài)的沖突。目前看來，這種沖突的激烈程度已使改革陷入膠著狀態(tài)。事實上，在保守派和改革派之間并不是沒有求同存異的妥協(xié)性努力。在司法部改革案起草過程中，法國民法學(xué)界至少從立法技術(shù)層面對法律條款的設(shè)計達成了三點共識，即保持改革草案可利用性(可認知、可理解性)、可預(yù)見性和吸引性。按照丹尼·馬佐教授的解讀，可利用性是指改革草案應(yīng)當做到文字清晰易懂，結(jié)構(gòu)簡單且穩(wěn)固，內(nèi)容準確地體現(xiàn)規(guī)則背后的合同哲學(xué)和理念。[152]可預(yù)見性是要求改革草案應(yīng)當給與人們?nèi)嫱暾男袨橹敢�，即必須將已�?jīng)由特別法或司法判例確立的規(guī)則，以及法律學(xué)說和實踐所創(chuàng)設(shè)的用于彌補民法典缺漏的規(guī)則全部納入其中，并檢查是否還有實際適用的基本合同規(guī)則仍存在于民法典之外。[153]而吸引性旨在重新塑造法國民法典，強化其在歐洲乃至國際法律模式的大市場中的競爭力。為此，改革草案必須在一面繼承和發(fā)揚法國合同法傳統(tǒng)，一面吸收和引進外來思想、價值和觀念兩條路經(jīng)之間保持和諧與適度。[154]
以上三點共識無疑是法國合同法改革內(nèi)因和外因的直接體現(xiàn)。它們既構(gòu)成此次改革的指導(dǎo)思想，也是起草工作的技術(shù)標準。事實上，前兩項標準體現(xiàn)了所有法典化工作的實質(zhì)要求。但是，立法技術(shù)標準的統(tǒng)一僅能部分地解決法律現(xiàn)代化的問題，卻無法彌合相互沖突的法律理念和價值上的分歧。而法的可預(yù)見性準則雖然可以促進特別法、判例法和習(xí)慣法的法典化，但又往往成為保守派抵抗法官裁量權(quán)擴張的有利依據(jù)，使誠實信用原則難以充分貫徹，實質(zhì)正義的衡量也無法深入案件細節(jié)。
《法國民法典》寄托著法國人歷史的光榮和對未來的夢想。因此，保持傳統(tǒng)、維護個性是法國法學(xué)家們最自然的甚至本能的選擇。如何處理開放、引進外來法律制度和繼承傳統(tǒng)法文化之間的矛盾關(guān)系，法國人似乎比我們顯得更猶豫和更困惑。讓·卡爾波尼埃生前曾表示:“人法的立法工作必須有一個家庭觀念做指引;而合同在本質(zhì)上是社會生活的經(jīng)濟工具，合同法只要做到有用和公正就足夠了。”[155]雖然省卻了一個統(tǒng)一的債的觀念，合同法的改革仍然復(fù)雜而艱難，因為持對立意識形態(tài)的兩派都可以從自己的立場上解釋有用和公正的含義。
當協(xié)商與調(diào)和變得困難重重時，斗爭就是不可避免的選擇。早在19世紀中葉，德國學(xué)者耶林曾指出:“法的思想包含一個與其不可分割的反命題:斗爭與和平。和平是法的終極目的，而斗爭是實現(xiàn)這一目的的手段�！盵156]“當出現(xiàn)對峙的兩派時，每一方都在旗幟上書寫法的神圣。一方將歷史的法和過去的法譽為神圣，而另一方則把不斷發(fā)展、更新的法以及人類擁有的基本且永恒的發(fā)展的權(quán)利尊為神圣�！盵157]耶林的發(fā)現(xiàn)在法國民法典合同制度改革中被再一次印證。如今法國民法的改革派和保守派之間的論戰(zhàn)就是一場法律理念和價值的斗爭。只有通過強大而有說服力的斗爭才能實現(xiàn)法國民法典的現(xiàn)代化。即便最終的結(jié)果是相互妥協(xié)，斗爭的過程也不可或缺。
展望法國合同法改革的未來，盡管仍會困難重重，但改革的大道已經(jīng)拓開，法律現(xiàn)代化的潮流必將奔涌直下，攜帶著革新的法律思想，摧枯拉朽般地推動法國民法典實現(xiàn)歷史性的浴火重生。
注釋:
[1]Pierre CATALA，La genèse et le dessein du projet，RDC janvier 2006，p．12．
[2]相似的表達，參見Denis MAZEAUD和Thierry REVET，Editorial，RDC janvier 2006，p．4。
[3]該草案全文見Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription，éd．La documentation Franaise par leMinistère de la Justice，Paris，2006。
[4]丹尼•馬佐教授認為，這部改革草案不像是要將法國合同法歐洲化，而更像是要通過重建法國法的方式來努力抵制歐洲法律一體化的趨勢。參見Denis MAZEAUD，La réforme du droit franais des contrats:trois projets en concurrence，in MélangeàCh．LARROUMET“Liber Amicorum”，éd．Economica，2009，p．330。
[5]參見La réforme du droit des contrats．Entretien:Trois questionsàFranois Terré，D．2008，n°42，p．2992。
[6]草案全文見Pour une réforme du droit des contrats，sous dir．de F．TERRE，éd．Dalloz，2009。
[7]該改革案全文已公開，但未編輯出版，見Projet de réforme du droit des contrats(juillet 2008)，par Ministère de la justice。
[8]Art．1156，C．civ．stipule que l’．
[9]參見B．FAGES，Droit des obligations，2eéd．LGDJ，2009，n°45;M．FABRE-MAGNAN，Les obligations，éd．puf，2004，n°92，pp．239－240。
[10]Art．1134，al．1，C．civ．stipule que“l(fā)es conventions légalement formées tiennent lieu de loiàceux qui est ont faites”．
[11]參見法國司法部“Projet de réforme du droit des contrats”(2008年7月版草案)第二章《指導(dǎo)原則》第15條和第16條;泰黑草案“Pour une réforme du droit des contrats”第3條。
[12]參見案例Cass．com．，22 oct．1996，Bull．civ．IV，n°261，p．223;D．1997．121 note A．SERIAUX，somm．com．p．75，obs．Ph．DELEBECQUE。
[13]法國法律術(shù)語état de nécessité。
[14]在1887年的一個著名的海洋救助判例中，法官判定施救船長利用陷入危難的另一艦船的不利形勢，索取高額救援費的合同無效(參見Req．27 avril 1887，DP 1888，S．87．1．1372)。此外，1947年一項司法判例確認二戰(zhàn)期間受迫害的猶太人被迫低價出讓其財產(chǎn)的合同無效(參見T．civ．Saumur，5 juil．1947，Gaz．Pal．1947．2．59)。而1965年，法國最高法院二審判定，一項利用個人急需用錢的情勢而締結(jié)的不平等的勞動合同，因構(gòu)成道德脅迫而歸于無效(參見Soc．5 juill．1965，Bull．civ．IV，n°545，p．460)。
[15]參見G．Marty et P．Raynaud，Les obligations:les sources，2e ed．1988，n°167;J．Ghestin，La formation du contrat，3eéd．1993，n°586;J．Flour，J．－L．Aubert et E．Savaux，Les obligations，1．L’acte juridique，13eéd．，2008，n°224。
[16]參見Cass．civ．1re，30 mai 2000，D．2000．879，note Chazal，D．2001，somme．comm．，p．1140，obs．D．Mazeaud;3avril 2002，D．2002．1860，notes Gridel et Chazal，somme．comm．，p．2844，obs．D．Mazeaud。
[17]參見卡塔拉草案第1134－3條第1款和法國司法部改革草案第63條。
[18]參見G．Cornu，Vocabulaire juridique，Asso．Henri Capitant，éd．puf，2007。
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