[ 韓大元 ]——(2012-1-12) / 已閱9426次
韓大元 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 , 田偉 中國人民大學(xué)法學(xué)院
2011年在中國憲法學(xué)的發(fā)展歷程中具有特殊的意義，社會主義法律體系的形成對憲法學(xué)研究提出了新的課題。在辛亥革命百年的紀(jì)念活動中，憲法學(xué)者們從歷史、文本與現(xiàn)實三個視角思考了中國社會變遷中憲法、國家與個人的關(guān)系。由于特殊的歷史背景，學(xué)者們的研究視野既涉及歷史與文本，同時也涉及憲法現(xiàn)實問題。學(xué)術(shù)界舉辦的一系列活動，以不同的角度反映了今年的學(xué)術(shù)傾向。如10月22日至23日在西安召開的中國憲法學(xué)研究會2011年年會，以“中國社會變遷與憲法”為主題，與會學(xué)者圍繞“社會轉(zhuǎn)型與憲法”等問題進(jìn)行了探討。3月26日，浙江大學(xué)光華法學(xué)院舉辦了“《憲法》釋義暨轉(zhuǎn)型期憲法解釋”學(xué)術(shù)研討會，就“凝練憲法條文、憲法概念的解釋方案”這一主題進(jìn)行了學(xué)術(shù)討論。5月28日，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院舉辦了“城市化與憲法發(fā)展”研討會，探討“城市化背景下的財產(chǎn)權(quán)邊界”等當(dāng)下中國城市化進(jìn)程中的憲法問題。8月24日，中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心等機構(gòu)聯(lián)合主辦了“第七屆中國憲法學(xué)基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會”，會議討論了“中國制憲史相關(guān)范疇”、“國家機構(gòu)、基本制度相關(guān)范疇”、“基本權(quán)利相關(guān)范疇及其審查方法”和“解釋理論”等命題。
2011年，憲法學(xué)界出版和發(fā)表了諸多重要的學(xué)術(shù)著作和論文。以下以主要法學(xué)期刊和憲法學(xué)研究會年會上發(fā)表的論文為分析對象，對本年度憲法學(xué)研究的一些熱點問題做簡要介紹。
一、辛亥革命百年與憲法
2011年是辛亥革命百年，辛亥革命開創(chuàng)了中國歷史上第一個民主共和國，也成為憲法學(xué)知識中國化、本土化的開端�；厥装倌�，憲法學(xué)界發(fā)表了諸多回顧、紀(jì)念、反思辛亥革命的論文。有學(xué)者認(rèn)為，在辛亥革命發(fā)生的歷史背景以及后來的社會發(fā)展中，法學(xué)知識特別是憲法學(xué)知識以其特殊功能發(fā)揮著引導(dǎo)、詮釋與促進(jìn)的作用。辛亥革命的意義不僅僅是確立了嶄新的國家制度，更重要的是體現(xiàn)了一種嶄新的思想觀念，成為立憲思想影響下的一次重大社會變革高潮，推動了憲法學(xué)理論的積累和傳播，開啟了憲法學(xué)在中國的百年發(fā)展歷程。也有學(xué)者探討了辛亥革命與共和的關(guān)系，指出立憲共和與現(xiàn)代革命休戚相關(guān)，辛亥革命的成功，從共和的角度來說，在一定程度上歸因于革命和共和的交融，但之后的失敗則在于未知共和之原理。
也有一些論文從被辛亥革命推翻的清王朝的視角進(jìn)行了研究，清帝《遜位詔書》、清末立憲運動等都成為學(xué)術(shù)界關(guān)注的命題。有學(xué)者認(rèn)為，《遜位詔書》以屈辱而又光榮的遜位方式，把“和平”注入了現(xiàn)代中國立國之憲法性法律之中，總結(jié)和承載了晚清以來若干次或被動或主動的改良立憲運動，有效節(jié)制了革命激情主義的潮流，彌合了革命造成的歷史裂痕。在史料的挖掘中，有學(xué)者對晚清資政院第一次常年會進(jìn)行了較為細(xì)致的考察，將其視為“君主立憲的一曲挽歌”。
二、憲法與部門法的關(guān)系
2011年三大訴訟法的醞釀修改以及現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的公民基本權(quán)利受侵害的案件引起學(xué)界的廣泛關(guān)注，憲法與部門法的關(guān)系又一次成為憲法學(xué)者研究的重點領(lǐng)域�？傮w而言，今年討論的焦點集中在憲法與刑法、憲法與刑事訴訟法的關(guān)系上。還有學(xué)者探討了部門法規(guī)范沖突的憲法調(diào)適問題，主張在部門法規(guī)范沖突案件中，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法上的比例原則和人權(quán)保障原則，在私法案件中適當(dāng)引入公法規(guī)定而區(qū)分諸種民事法律行為之效果，在公法案件中為維護(hù)公法秩序而酌情考量當(dāng)事人私法行為之效力。
(一)憲法與刑法的關(guān)系。隨著2011年刑法修正案(八)的出臺，憲法與刑法的關(guān)系成為憲法學(xué)界研究的一個學(xué)術(shù)熱點，憲法學(xué)研究會2011年年會也將“憲法與刑法的關(guān)系”作為一個專題進(jìn)行討論。憲法對于刑事立法的價值指引、刑罰與基本權(quán)利保護(hù)的平衡、刑法修改與基本法律修改權(quán)等命題，都需要從理論上進(jìn)行論證。在個案中，刑法中的聚眾淫亂罪及相關(guān)判決是否具有合憲性引發(fā)了學(xué)術(shù)討論。有學(xué)者從國家對婚姻家庭的保護(hù)義務(wù)出發(fā)，從制度性保障的角度論證了聚眾淫亂罪的合憲性。但也有學(xué)者認(rèn)為，在“人權(quán)條款”的輻射下，性自由可以納入憲法人身自由的保護(hù)范圍，刑法對私密的多人性行為進(jìn)行限制是否具有正當(dāng)?shù)哪康男枰唧w分析。如果對刑法第三百零一條聚眾淫亂罪進(jìn)行合憲性解釋，就不應(yīng)將私密的多人性行為簡單地認(rèn)定為聚眾淫亂罪，應(yīng)建立理論框架與方法論，善于將憲法價值引入刑法案件的分析之中。
(二)憲法與刑事訴訟法的關(guān)系。2011年，三大訴訟法的修改程序相繼啟動，作為國家司法制度的基礎(chǔ)，憲法與訴訟法的關(guān)系自然成為憲法學(xué)界與訴訟法學(xué)界共同關(guān)注的話題。9月17日，中國憲法學(xué)研究會與中國人民大學(xué)法學(xué)院共同主辦了“三大訴訟法修改中的憲法問題”學(xué)術(shù)研討會，憲法學(xué)者與訴訟法學(xué)者就訴訟法修改中的憲法問題進(jìn)行了深入的對話。
在三大訴訟法當(dāng)中，憲法與刑事訴訟法的關(guān)系尤其受到關(guān)注，刑事訴訟法修改的價值理念，偵查權(quán)、強制措施與公民基本權(quán)利的保護(hù)，司法獨立，法院、檢察院和公安機關(guān)的關(guān)系等，都成為學(xué)術(shù)界集中討論的命題。有學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟法的修改首先要符合憲法理念與憲法原則，以保障人權(quán)為價值目標(biāo)，在制度設(shè)計上要充分保障公民的基本權(quán)利。有學(xué)者對憲法第一百三十五條規(guī)定的法院、檢察院和公安機關(guān)“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的原則進(jìn)行了分析，指出該原則是一個完整的邏輯與規(guī)范體系，這一原則體現(xiàn)了兩種服從關(guān)系:在價值理念上，效率服從于公平、配合服從于制約;在工作程序上，偵查服從于起訴、起訴服從于審判。現(xiàn)實中法院、檢察院和公安機關(guān)的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法和立憲主義的價值理念合理調(diào)整。也有學(xué)者從比較法的角度，探討了搜查與隱私權(quán)保護(hù)、公民憲法權(quán)利的刑事程序保護(hù)與非法證據(jù)排除規(guī)則、米蘭達(dá)規(guī)則的適用等刑事訴訟法與憲法關(guān)系中的具體問題。
三、社會保障與憲法
黨的十七大報告提出，要更加注重社會建設(shè)，著力保障和改善民生。全國人大也將加強社會領(lǐng)域立法、促進(jìn)社會公平正義作為當(dāng)前立法的重點。隨著保障性住房建設(shè)等重大民生工程的大力實施，社會保障問題也成為憲法學(xué)者關(guān)注的焦點。2011年10月在西安召開的國際憲法學(xué)協(xié)會2011年圓桌會議的主題即為“社會保障權(quán)的憲法保護(hù)”，學(xué)者們圍繞社會保障權(quán)在各國憲法文本中的規(guī)定和具體實施過程進(jìn)行了深入交流與研討。學(xué)者們從憲法的角度關(guān)注社會保障問題，主要探討了憲法上社會權(quán)條款的含義與實施、社會保障權(quán)的憲法保護(hù)與國家義務(wù)、社會保障權(quán)與傳統(tǒng)政治觀念等命題。
有學(xué)者系統(tǒng)地梳理了社會保障權(quán)觀念在中國法中的起源與演變過程，指出社會保障權(quán)與社會保障觀念在近代中國的產(chǎn)生和發(fā)展過程經(jīng)歷了幾重演變:一是討論社會救助的語境從倫理上如何實施仁政轉(zhuǎn)變?yōu)閺姆缮先绾螌崿F(xiàn)人的基本生存;二是社會救助的性質(zhì)從統(tǒng)治者的恩惠轉(zhuǎn)變?yōu)閭�人的基本權(quán)利;三是社會救助的實現(xiàn)從國家與家庭并重轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆湓趪疑砩稀Ｓ袑W(xué)者探討了社會保障權(quán)的憲法基礎(chǔ)，認(rèn)為在我國憲法中，社會保障權(quán)盡管不是一個明確而完整的條款，但從眾多的憲法條款中可以推定出關(guān)于這一權(quán)利的憲法規(guī)范。在探討社會保障權(quán)的憲法保護(hù)時，有學(xué)者指出，現(xiàn)代國家已經(jīng)逐漸成為社會保障國家，社會保障權(quán)等社會基本權(quán)的實現(xiàn)需要經(jīng)歷從憲法到法律的途徑。在具體的社會保障制度建設(shè)上，有學(xué)者認(rèn)為，中國的社會保障制度的建立應(yīng)遵循有用性、充足性和可得性的原則，在經(jīng)濟目標(biāo)與社會保障方面追求平衡。也有學(xué)者指出，我國目前在社會保障權(quán)的實現(xiàn)上還存在城鄉(xiāng)居民之間的不平等保護(hù)等問題。
四、中央與地方關(guān)系
中央與地方關(guān)系一直是憲法學(xué)研究中的重點領(lǐng)域。在今年的憲法學(xué)研究會年會上以及發(fā)表的一些論文中，“央地關(guān)系與立法權(quán)力”是學(xué)者比較關(guān)注的研究領(lǐng)域。有學(xué)者系統(tǒng)地研究了地方立法權(quán)的權(quán)力來源、地方立法權(quán)的內(nèi)容與類型、地方立法與中央立法之間的“不抵觸原則”的解釋等問題。也有學(xué)者就地方自治問題進(jìn)行了深入的研究，梳理了地方自治觀念在近代中國的嬗變，認(rèn)為我國的自治學(xué)說直到民國中后期才完成了從政治意義上的自治到法律意義上的自治的轉(zhuǎn)變，并將地方自治團體的概念視為近代中國地方自治學(xué)說嬗變的最大收獲。有學(xué)者探討了地方團體法人的基本權(quán)利能力問題，認(rèn)為憲法實踐自晚近以來逐漸有條件地承認(rèn)地方團體法人的基本權(quán)利能力，但從我國憲法出發(fā)，各地方既無法類比于比較法上的“公法人”，更不構(gòu)成基本權(quán)利主體。由此主張借鑒比較法的經(jīng)驗，塑造地方團體法人及其獨立的權(quán)利能力，從而在根本意義上實現(xiàn)央地關(guān)系的法治化。關(guān)于中央與地方關(guān)系的另外一個重要問題是中央與地方的財政分權(quán)，對此，有學(xué)者認(rèn)為，1994年分稅制改革基本實現(xiàn)了預(yù)設(shè)的目標(biāo)，但仍存在稅制不平等、各地財政收入不均衡等問題，因此，有必要實現(xiàn)財政領(lǐng)域中央與地方關(guān)系的法治化，即分稅制的收入劃分應(yīng)遵循效率、公平和適應(yīng)等原則;稅收征管體制必須盡快立法化和司法化;中央和地方的稅收立法權(quán)必須獲得合理分配;在地方獲得一定的稅收立法權(quán)的基礎(chǔ)上，中央和地方的稅收分界應(yīng)更加明晰。
五、財政與立憲主義價值
與中央和地方的財政分權(quán)緊密相關(guān)的另一個重要主題是財政立憲主義。有學(xué)者從整體上分析了“財政國家”的憲法類型和中國模式，認(rèn)為在財政收入制度和財政支出制度等方面，我國屬于“所有權(quán)者國家”與“稅收國家”的混合形態(tài)，急需實現(xiàn)由“計劃國家”向“預(yù)算國家”的徹底轉(zhuǎn)型。2011年，全國人大常委會通過了車船稅法，部分城市開始試點征收房產(chǎn)稅，稅收權(quán)的憲法控制作為財政立憲主義的核心，也成為憲法學(xué)者研究的焦點命題與基本立場。有學(xué)者認(rèn)為，需要從憲法的意義上對“稅收”的內(nèi)涵進(jìn)行解讀，以展現(xiàn)其中蘊含的憲政主義精神;并主張從征稅權(quán)的行使、稅收收入的使用、納稅人的權(quán)利保護(hù)、征稅權(quán)的合理劃分等制度上進(jìn)行建設(shè)和完善，通過財政立憲推進(jìn)中國憲政進(jìn)程。具體到公債、預(yù)算以及財政立憲主義的其他方面，也有學(xué)者進(jìn)行了專門的研究。關(guān)于公債，有學(xué)者認(rèn)為，公債發(fā)行產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具備憲法關(guān)系的形式特征，其發(fā)行依據(jù)是憲法第十四條第三款，公債發(fā)行要適用法律保留原則，公債合同屬于行政合同，有關(guān)公債的爭議可以通過行政訴訟的方式解決。也有學(xué)者具體探討了公債發(fā)行的憲法控制問題，認(rèn)為在中央與地方兩個層面，財政赤字和公債發(fā)行，包括公債發(fā)行的種類、用途、總量和期限等都應(yīng)受到憲法控制。在預(yù)算方面，有學(xué)者將研究視角擴展到政府應(yīng)急預(yù)算法治化問題，主張針對應(yīng)急預(yù)備費的提留管理、應(yīng)對突發(fā)事件之特別預(yù)算的創(chuàng)設(shè)構(gòu)造以及中央與地方政府應(yīng)急預(yù)算的分配編制等關(guān)鍵性問題盡早進(jìn)行立法安排。
六、憲法學(xué)的專業(yè)化與中國化
2011年的中國憲法學(xué)研究在專業(yè)化和中國化兩個方面繼續(xù)向前邁進(jìn)。憲法學(xué)的專業(yè)化表現(xiàn)為憲法學(xué)解釋方法的自覺與積極運用。建立在規(guī)范自主性和邏輯自足性之上的憲法學(xué)開始形成自身的知識體系與研究方法，初步具備了獨立的學(xué)術(shù)品格。在方法論上，從文本出發(fā)的規(guī)范分析作為憲法學(xué)特有的方法，在憲法學(xué)研究中得到了日漸自覺與嫻熟的運用，體現(xiàn)了憲法學(xué)研究的專業(yè)槽。憲法學(xué)的中國化是指憲法學(xué)研究中濃厚的中國問題意識。憲法學(xué)研究以面向中國實踐為目標(biāo)，以解決中國問題為基本使命。作為一門實踐性的科學(xué)，解釋和解決本國在社會變革中出現(xiàn)的各種現(xiàn)實問題是憲法學(xué)存在的社會基礎(chǔ)。在2011年的憲法學(xué)研究中，越來越多的學(xué)者把學(xué)術(shù)的關(guān)注點集中在中國問題的解釋和解決上，努力構(gòu)建我國憲法學(xué)理論體系與憲法思想的主體性，表現(xiàn)了我國憲法學(xué)的本質(zhì)特征與學(xué)術(shù)風(fēng)格。一些成果在研究方法上借鑒和運用了比較法的資源，但核心命題仍明顯體現(xiàn)出本土化的發(fā)展趨向。
憲法學(xué)研究的專業(yè)化與中國化，還突出地表現(xiàn)在對憲法學(xué)研究方法論的自覺與反思上。其中，有關(guān)憲法學(xué)的規(guī)范性與政治性的學(xué)術(shù)爭論，某種程度上就源于學(xué)者們對中國當(dāng)下憲法實踐和時代需要的不同判斷。規(guī)范憲法學(xué)以規(guī)范主義為取向，主張依據(jù)有效的、具有價值秩序或者價值體系的規(guī)范系統(tǒng)去調(diào)控公共權(quán)力。政治憲法學(xué)則主張研究“真實的”中國問題，重視憲法的真實規(guī)則的發(fā)現(xiàn)及其與憲法政治原則的關(guān)系。針對政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的研究進(jìn)路，學(xué)術(shù)界開展了自由的學(xué)術(shù)爭鳴。有學(xué)者認(rèn)為憲法中的價值源自憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的結(jié)合，而中國憲法學(xué)面臨的迫切任務(wù)之一是必須面向時代精神價值，通過具有整合性的憲法解釋將憲法的規(guī)范含義與不斷變化的現(xiàn)實結(jié)合起來，既保持變通性，又不失安定性。
2011年發(fā)表的一些論文，從研究對象到研究方法都展現(xiàn)了憲法學(xué)研究的這種專業(yè)化與中國化傾向。例如，有學(xué)者通過對憲法第三十五條言論自由和第四十一條監(jiān)督權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域和保護(hù)程度的研究指出，言論自由的規(guī)范領(lǐng)域要比監(jiān)督權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域?qū)挿海緳?quán)利規(guī)范領(lǐng)域的不同會影響其保護(hù)的程度，因而監(jiān)督權(quán)的保護(hù)程度高于言論自由。造成這種保護(hù)程度上的差異的原因，需要探求規(guī)范目的背后的政治理論，1982年憲法修改的重要思想之一是特別重視人民對國家權(quán)力的監(jiān)督，因此憲法第四十一條給予監(jiān)督權(quán)以高度的保護(hù)。有學(xué)者以私營企業(yè)家的基本權(quán)利為視角，通過對我國憲法上職業(yè)自由權(quán)、平等權(quán)等相關(guān)基本權(quán)利條款的分析，探求國家從事經(jīng)濟活動的憲法界限，并對憲法中關(guān)于經(jīng)濟制度的規(guī)定進(jìn)行解釋。認(rèn)為只有滿足在目的上是為了追求某一憲法認(rèn)可的公共目標(biāo)而非單純?yōu)榱藸I利等特定條件時，國家親自從事經(jīng)濟活動才具有正當(dāng)性，否則就只能通過征稅方式“分享”私人經(jīng)濟活動的成果。有學(xué)者研究了全國人大常委會的基本法律修改權(quán)，認(rèn)為基本法律修改權(quán)的約束條件不限于憲法第六十七條第十三項，全國人大可以保留基本法律的修改權(quán)，并且可以對全國人大常委會的修改進(jìn)行事后的合理性審查;而全國人大常委會則應(yīng)當(dāng)在尊重“先例”的基礎(chǔ)上有節(jié)制地行使基本法律的修改權(quán)。也有學(xué)者探討了我國憲法實施機制問題，通過對于憲法文本的解釋和制憲史的考察，認(rèn)為目前憲法實施機制的構(gòu)建過程中有深深的機關(guān)崇拜，而此種獨斷的解釋模式會引發(fā)“作為立法者的人民”反對“作為制憲者的人民”之倫理困境，由此主張引入憲法商談機制，經(jīng)由放權(quán)實現(xiàn)商談，通過商談走出困境。
七、比較憲法學(xué)方法的自覺運用
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