[ 許德風 ]——(2012-1-12) / 已閱39278次
許德風 北京大學法學院 副教授
關(guān)鍵詞: 擔保物權(quán) 抵押權(quán)實現(xiàn) 強制執(zhí)行的暫時中止 所有權(quán)保留 讓與擔保 自動中止
內(nèi)容提要: 擔保物權(quán)的實現(xiàn)既涉及精細繁多的技術(shù)規(guī)范，又涉及取舍難斷的價值考量。破產(chǎn)的發(fā)生，進一步增加了這一過程的復雜性。本文的分析表明，在價值選擇層面，應在承認擔保物權(quán)效力的同時，對其在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)加以適當限制，以促進破產(chǎn)財產(chǎn)整體價值的最大化。在技術(shù)規(guī)范上，基于美國與德國相關(guān)制度的比較分析，并結(jié)合我國實踐，文章認為我國《破產(chǎn)法》在解釋上及未來可能的修正中，應擴大中止制度（第19條）的適用范圍，同時應借鑒美國法與德國法的規(guī)定，對擔保債權(quán)在中止期間的利息給予適當而非過度的保護。在破產(chǎn)清算與破產(chǎn)和解中，我國《破產(chǎn)法》關(guān)于擔保物權(quán)人享有不受限制的獨立變現(xiàn)權(quán)的規(guī)定，會影響清算程序中破產(chǎn)財產(chǎn)最大價值的實現(xiàn)及和解協(xié)議的可行性，應修正為既限制擔保物權(quán)人的變現(xiàn)權(quán)，又允許其參與破產(chǎn)程序并享有表決權(quán)的制度安排。在破產(chǎn)重整程序中，除應尊重當事人自愿達成的重整計劃外，也應適當參酌比較法上的規(guī)定，于重整計劃的表決分組時，更細致地體現(xiàn)擔保物性質(zhì)的差別，于確定對擔保物權(quán)人的補償時，在肯定補償?shù)幕揪裢瑫r，也和中止制度一樣，設置必要的限制。
“信貸”是自古有之的事物。隨著時間的發(fā)展，這個詞中所包含的“信”的因素變得愈加淡薄。長久以來的借款實踐中，放款的基礎早已不再是信用本身，而是各種各樣的擔保（或者說信用已異化為擔保）。擔保物權(quán)的實現(xiàn)，多源于債務人未能如期清償債權(quán)。鑒于擔保物權(quán)的實現(xiàn)常會造成擔保物價值之外的其它損失，如必要設備或廠房被拍賣會增加額外的停產(chǎn)與重置成本，若仍具有清償能力，債務人通常不會選擇讓債權(quán)人實現(xiàn)其擔保權(quán)的請求，因此擔保物權(quán)實現(xiàn)之時多是債務人陷入破產(chǎn)、無力騰挪之時。
在絕大多數(shù)國家，隨著擔保制度的完善和擔保物范圍的擴張，企業(yè)破產(chǎn)時，其絕大多數(shù)資產(chǎn)上通常都會附有各種各樣的擔保物權(quán)。在這一背景下，破產(chǎn)程序中最重要的工作之一，就是清理和實現(xiàn)擔保物權(quán)。該工作同時涉及物權(quán)法和破產(chǎn)法兩個部門，技術(shù)性強、復雜度高，我國的實務操作尚不成熟，相關(guān)的理論著述[1]主要集中在對別除權(quán)性質(zhì)的抽象討論上，對具體實現(xiàn)規(guī)則的討論仍不充分。另外，近年涉及執(zhí)行、破產(chǎn)拍賣的貪腐案件迭出，固然與大的司法環(huán)境有關(guān)，具體制度不清晰、不完善也是重要原因。希望本文有助于厘清與該制度相關(guān)的理論與規(guī)范。
一、導言：破產(chǎn)別除制度的基本理論
對擔保物權(quán)正當性及其必要限制的理論基礎，可以從以下兩個方面加以闡釋。一是以自由為基礎的解釋。在一般的債之關(guān)系中，債權(quán)在性質(zhì)上屬請求權(quán)，債權(quán)人僅能就債務人的一般財產(chǎn)受償，而無權(quán)對債務人進一步的財產(chǎn)處置，包括在財產(chǎn)上設定擔保提出異議（且不說某些情形下債權(quán)人放款時債務人已經(jīng)在財產(chǎn)上設置了擔保并進行了公示）。不過，須注意的是，除了自愿承擔債務人責任財產(chǎn)變動風險的自愿債權(quán)人外，還存在非自愿的債權(quán)人。實踐中，可能發(fā)生的情形是，在此類非自愿債權(quán)人已經(jīng)存在的情形下，債務人（的股東）仍通過為他人設定擔保而轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)，并借助破產(chǎn)與有限責任制度逃避清償義務。在前一種情況下，債權(quán)人的自愿接受可以作為擔保權(quán)正當化的依據(jù)，而在后一種情形下，擔保權(quán)人便不能夠援引該項自由主義的道德哲學觀念正當化其擔保權(quán)。在這個意義上，設置相應的制度，限制債務人對其財產(chǎn)的自由處置，限制擔保權(quán)人的權(quán)利，以保護少數(shù)非自愿債權(quán)人的利益，是有依據(jù)的。二是以福利或效率為基礎的解釋。在擔保權(quán)人的利益得到完全充分保護的情況下，可能會使債務人有便利以損害普通債權(quán)人，尤其是非自愿的普通債權(quán)人的利益為代價，從事過于冒險的、整體無效率的經(jīng)營，造成社會福利的減損。因此，從功利主義的角度看，也有必要對擔保物權(quán)進行限制。[2]
當然，上述兩項理由仍不足以得出應對擔保物權(quán)實行激進限制[3]的結(jié)論。擔保物權(quán)是一項歷史悠久的制度。人們自愿接受與使用它本身，可很大程度上證明其合理性。雖然在理論上可以論證擔保物權(quán)負外部性的存在，但從美國或德國經(jīng)驗研究看，現(xiàn)實中這種效果并不明顯。[4]可能的解釋是，這些國家通過在破產(chǎn)程序中限制擔保權(quán)的實現(xiàn)，極大地消除了這種負外部性。以下重點從法律制度與規(guī)范的角度，詳細闡述擔保物權(quán)在破產(chǎn)程序中實現(xiàn)的技術(shù)安排及其中的法理依據(jù)，為這一假設尋找可能的論據(jù)，并在法律技術(shù)上為我國法的未來發(fā)展提供參照。
二、破產(chǎn)程序中擔保物強制執(zhí)行和變現(xiàn)的暫時中止
擔保物權(quán)人在破產(chǎn)程序中首先要承受的限制是其變現(xiàn)權(quán)的（暫時）中止行使。該制度的主要目的是實現(xiàn)債務人責任財產(chǎn)最大化，提高破產(chǎn)清償率。[5]理論上認為，如果沒有類似制度，債權(quán)人會在債務人（瀕臨）破產(chǎn)時竭力搶奪和瓜分其現(xiàn)存財產(chǎn)而忽略債務人企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營價值（going concern value），產(chǎn)生所謂的“公共池塘”（common pool）問題，使通過破產(chǎn)程序清理債務人財產(chǎn)的目的的實現(xiàn)喪失必要的基礎。[6]
基于以上考量，我國《破產(chǎn)法》也規(guī)定了暫時中止制度。但是，在破產(chǎn)清算程序中，其效力是否及于擔保物權(quán)，或在多大程度上影響擔保物權(quán)，都欠明確。[7]有學者認為，有物權(quán)擔保的債權(quán)人即別除權(quán)人就擔保物提起的執(zhí)行程序，不應受中止效力的約束，除非當事人申請的是重整程序。[8]清算程序下?lián)Ｎ餀?quán)是否應在破產(chǎn)程序中受到更多的限制？如何制定合理的限制規(guī)則？現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第19條規(guī)定破產(chǎn)保全措施自破產(chǎn)案件受理之日起生效，是否妥當？[9]限制期間如何對債權(quán)利息與擔保物的價值減損進行補償？另外，限制與否的問題在重整程序中雖然不存在，但限制如何具體執(zhí)行，如何認定“擔保物有損害或價值明顯減少的可能”（第75條第1款），如何補償擔保物權(quán)人限制期間的損失，也還有待明確。
比較而言，對上述問題，德國《破產(chǎn)法》（Insolvenzordnung[10]）與美國《破產(chǎn)法》都有全面而具體的規(guī)定，很值借鑒。以下詳述擔保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的變現(xiàn)制度。
（一）美國破產(chǎn)程序中擔保物變現(xiàn)的自動中止
美國法上擔保物權(quán)也分為動產(chǎn)擔保和不動產(chǎn)擔保兩大類。其中，不動產(chǎn)擔保主要由州法調(diào)整，包含抵押（mortgage）[11]、信托抵押（deed of trust）等形式，動產(chǎn)擔保則形式多樣，包括動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押，目前被冠以“擔保權(quán)”（security interest）整合在《統(tǒng)一商法典（UCC）》第9編。[12]與德國法（見下文詳述）不同的是，美國的破產(chǎn)保全制度并不區(qū)別對待動產(chǎn)和不動產(chǎn)擔保物權(quán)。根據(jù)美國《破產(chǎn)法》第362條，破產(chǎn)申請一經(jīng)提出，即可觸發(fā)自動中止（automatic stay），暫時中止任何影響破產(chǎn)財產(chǎn)的行為。
（1）在財產(chǎn)范圍上，凡屬于“破產(chǎn)財產(chǎn)”（property of the estate）的任何“法律或衡平上的利益”（all legal or equitable interests），皆受制于自動中止制度。例如，在債權(quán)人保留所有權(quán)的財產(chǎn)上，債務人即購買人也擁有“衡平上的利益”，因此債權(quán)人雖為名義所有權(quán)人，但仍不得實現(xiàn)其“所有權(quán)”，取回其物。
（2）被中止的行為類型包括法律行為、事實行為，還包括行政行為、司法行為。[13]例如，擔保物權(quán)人原本享有的申請法院為強制執(zhí)行（judicial foreclosure）的權(quán)利，以及在約定了出賣權(quán)條款（power of sale clause[14]）條款的情況下自主出賣擔保物的權(quán)利，在破產(chǎn)開始后不得行使。
（3）在法律效果上，違反自動中止的行為通常為無效，行為人要賠償債務人或其他相關(guān)當事人的實際損失，在特定情形下，還可能被判處懲罰性賠償。[15]因此實務中極少有債權(quán)人違反自動中止制度。[16]
1．自動中止的解除
在美國《破產(chǎn)法》上，擔保權(quán)人是可以通過“動議”（motion）尋求自動中止的“解除”（relief），以便實現(xiàn)其擔保物權(quán)。在程序上，根據(jù)第362條e款，在該動議提出后，法院應當在30日內(nèi)進行“預聽證”（preliminary hearing），對動議的形式要求進行審查，并應在此后30日內(nèi)進行“正式聽證”（final hearing），對實體問題進行審查。[17]若法院認可有關(guān)動議，則可以裁定終止或修正自動中止（如設定條件）。適時提出解除自動中止的動議，有助于敦促債務人或破產(chǎn)管理人及時處置破產(chǎn)財產(chǎn)，或盡快提出破產(chǎn)財產(chǎn)處置方案。在實務策略上，債權(quán)人的律師通常被建議謹慎選擇提出申請的時機，若申請過早，雖可能及時地解除中止，但也可能被法院認為申請的合理性欠充分，屬意氣用事而被駁回。[18]從實體上說，自動中止的解除，當事人要提出“充分的理由”（cause）。美國《破產(chǎn)法》上承認的主要理由包括以下兩個方面：其一，有關(guān)擔保物缺乏“充分保護”（adequate protection）；其二，債務人對擔保物不享有“權(quán)益”（equity）且擔保物對于“有效的破產(chǎn)重整”（effective reorganization）不屬必要。
（1）充分保護、價值減損與利息補償
充分保護制度被規(guī)定在美國《破產(chǎn)法》第361條，對整個破產(chǎn)變現(xiàn)程序都有重要意義，是該法的中心概念。從立法理由上看，“充分保護”的要求源于美國憲法第五修正案。[19]其目的是保護債權(quán)人在破產(chǎn)程序之外依協(xié)商所獲取的權(quán)利。[20]實踐中，是否滿足充分保護的要求，通常由法院根據(jù)當事人的證詞及專業(yè)人士的評估意見認定。[21]根據(jù)第361條，以下幾種情形可認定為保護充分：其一，債務人向擔保權(quán)人為定期或一次性的現(xiàn)金支付，且該支付足以彌補擔保物的價值損失（第1款）；其二，債務人向擔保權(quán)人提供額外或替代性的擔保（第2款）；其三，債務人向擔保權(quán)人提供“無可置疑的等價財產(chǎn)”（indubitable equivalent），且其價值足以彌補擔保權(quán)人所受的損失（第3款）。在上述規(guī)定中，第3款是兜底性條款，為破產(chǎn)法官就保護的具體形式及相關(guān)價值進行自由裁量留下了余地。
對于擔保物因遲延變現(xiàn)而發(fā)生的價值減損，破產(chǎn)債務人是否應給予賠償，美國《破產(chǎn)法》上曾有爭議。[22]在一個案件中，破產(chǎn)法官通過歷史解釋，認為立法理由書[23]中關(guān)于賠償擔保權(quán)人所受遲延損害的說明，包括了程序期間的利息。[24]兩年后，另外一個巡回法院對立法理由書做了不同解釋，同時權(quán)衡賠償與否的效果，認為對于破產(chǎn)申請?zhí)岢鲋疗飘a(chǎn)程序終結(jié)期間擔保債的利息不應給予賠償，至少不應按主合同的約定獲得相應賠償。[25]這一觀點后來被美國最高法院所確認，其主要理由是：其一，若保護主債權(quán)的遲延利息，則在法律未做區(qū)分規(guī)定的情況下，所有擔保權(quán)人，無論其擔保物價值是否超過主債權(quán)，都會主張主債權(quán)的利息，這將造成破產(chǎn)財產(chǎn)價值的減損；其二，向擔保人支付利息將導致由普通債權(quán)人承擔破產(chǎn)程序的費用與重整失敗的風險，這將極大降低重整成功率，危及破產(chǎn)財產(chǎn)最大化這一目標的實現(xiàn)。[26]
在法律效果上，受上述規(guī)定影響最大的是無充分擔保的債權(quán)人。根據(jù)現(xiàn)行法，因為對于有充分擔保的債權(quán)人而言，只要擔保物價值大于擔保債總額，主債權(quán)的利息即可就擔保物的剩余部分（equity cushion）優(yōu)先受償；而對于擔保物價值小于或等于擔保債總額的債權(quán)，其利息則不受保護。[27]該規(guī)定在很大程度上促使債權(quán)人要求債務人提供超額擔保。不過須注意的是，破產(chǎn)法對此的進一步限制是，“充分保護”的范圍僅限于不超過擔保債總額的擔保物價值。另外，對于擔保債權(quán)在破產(chǎn)程序期間的利息，即便擔保物價值大于主債權(quán)，擔保權(quán)人在破產(chǎn)進行中也不得請求清償，而需等待破產(chǎn)程序終結(jié)，在清償了變現(xiàn)費用等支出后才得主張實現(xiàn)其權(quán)利。[28]
（2）債務人對擔保物無權(quán)益且擔保物非有效重整所必要
此處的“權(quán)益”，更多強調(diào)其經(jīng)濟屬性，指擔保物價值與主債權(quán)間的差額。這一描述看似簡單，認定上卻非常復雜，因為此處并未具體規(guī)定如何確定擔保物的價值。對此，美國司法實踐確立的是“公平市場價值”（fair market value）規(guī)則：法院可根據(jù)其自由裁量，以沒有購買與出賣壓力的買賣雙方之間可能進行的自由協(xié)商為參照，確定適當?shù)膬r格。[29]實踐中，法院常常聽取權(quán)威專家意見。[30]
與前項要件并列的一項重要要求是，有關(guān)擔保物對于有效重整并非至關(guān)重要，即該標的物對債務人（企業(yè)）的實際價值不高于其對擔保權(quán)人的價值（交換價值）。欲推翻此點，債務人必須首先證明破產(chǎn)重整在合理的時間內(nèi)有充分的可能性[31]；其次，有關(guān)標的物屬破產(chǎn)重整所必須。對何為“必須”，法律上并無一般性規(guī)則，原則上在有關(guān)標的物是企業(yè)日常經(jīng)營管理所必要的物品時，即可構(gòu)成此處的“必須”。若與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營無直接關(guān)聯(lián)，則不屬于“必須”，如用于裝飾企業(yè)工作環(huán)境的名貴藝術(shù)品（雕塑、繪畫作品等）。[32]
2．自動中止的放棄
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