[ 郁雷 ]——(2003-9-8) / 已閱41870次
（4）該公約著重體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對(duì)被告作了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)，即如果被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人證明他不能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會(huì)經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內(nèi)國法均不適用，而應(yīng)適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。
公約還規(guī)定了四個(gè)必須遵循對(duì)共同條件：第一，適用第4、5、6條時(shí)不應(yīng)不考慮產(chǎn)品銷售市場(chǎng)所在國家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會(huì)明顯地與公共秩序相抵觸時(shí)方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應(yīng)適用的法律是非締約國的法律，本公約應(yīng)予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國的內(nèi)國法，排除了反致的適用。
關(guān)于中國是否應(yīng)該加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的問題，國內(nèi)學(xué)人主要有兩種對(duì)立觀點(diǎn)：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展水平相差不遠(yuǎn)的發(fā)達(dá)工業(yè)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場(chǎng)；此外我國國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法與公約中規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者的范圍仍有一定差異，尤其認(rèn)為在我國對(duì)產(chǎn)品責(zé)任賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對(duì)我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負(fù)擔(dān)，因?yàn)槲覈隹诋a(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達(dá)國家，往往不能滿足發(fā)達(dá)國家的“無缺陷”標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。 問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法”，往往就是發(fā)達(dá)國家的法律，而這些國家的法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任者苛以嚴(yán)厲處罰。由于我國產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)低，按照公約規(guī)定，原告有權(quán)基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請(qǐng)求，否則適用的法律為被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉(zhuǎn)而適用賠償標(biāo)準(zhǔn)既低又采取不完全嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)品歸責(zé)原則的我國法律。同一道理，當(dāng)外國產(chǎn)品在我國給我國消費(fèi)者造成損害時(shí)卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標(biāo)準(zhǔn)較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對(duì)我國消費(fèi)者使用者的利益不能很好地保護(hù)。相反的觀點(diǎn)是加入該公約是我國目前的當(dāng)務(wù)之急。中國應(yīng)盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達(dá)國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進(jìn)的立法原則的法律選擇方法無疑是科學(xué)、合理的，恰恰反映了全球化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)、消費(fèi)的客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律；公約在制度設(shè)計(jì)上大體平衡，兼顧了原被告雙方當(dāng)事人的利益，既保護(hù)受害人的利益（公約第6條），又保護(hù)被告不受不可預(yù)見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對(duì)我國出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈M(fèi)者利益保護(hù)不當(dāng)情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因?yàn)槲覈a(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的缺陷所致。
筆者基本贊同第二種觀點(diǎn)，但主張加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》不可操之過急，應(yīng)當(dāng)適時(shí)加入。的確，該公約適用于各發(fā)達(dá)國家之間所產(chǎn)生的結(jié)果是公平的，當(dāng)事人選擇法律的機(jī)會(huì)是均等的，但在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間就會(huì)出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對(duì)發(fā)展中國家企業(yè)和消費(fèi)者更為不利。況且公約除了時(shí)效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項(xiàng)保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個(gè)方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)來自于市場(chǎng)，沒有市場(chǎng)壓力和刺激（包括對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機(jī)制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國際競(jìng)爭(zhēng)力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，靠法律或政治上的保護(hù)，只能在短期內(nèi)有效，最終影響我國對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負(fù)面影響是不利于我國健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會(huì)給我國出口企業(yè)造成壓力和負(fù)擔(dān)，甚至是巨大的，也會(huì)對(duì)我國消費(fèi)者的利益保護(hù)不充分。但隨著我國產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)的增強(qiáng)，必將促進(jìn)我國對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對(duì)待我國與外國產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人。何謂“適時(shí)加入”，這不僅是個(gè)時(shí)間問題，也是個(gè)觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時(shí)機(jī)的成熟。在不過分強(qiáng)調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達(dá)國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟(jì)條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實(shí)施還需要一段時(shí)間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)還有待提高、市場(chǎng)秩序還應(yīng)進(jìn)一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關(guān)鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。
其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專項(xiàng)立法提上議事日程。這也是一個(gè)有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》并行不悖。
為此，我們應(yīng)當(dāng)注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強(qiáng)。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對(duì)矛盾的取舍問題。“法律是一種地方性知識(shí)”，[23] 所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學(xué)說中，擴(kuò)大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時(shí)，法律允許當(dāng)事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強(qiáng)了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標(biāo)準(zhǔn)主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗(yàn)和對(duì)法律的理解來確定。因此，對(duì)于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢(shì)必不利于對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)。第三，當(dāng)事人任意挑選法院（Forum Shopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會(huì)出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準(zhǔn)據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。
從形式上看，可以將專項(xiàng)立法納入我國產(chǎn)品質(zhì)量法中獨(dú)立為“涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。
最后，值得肯定的是，中國國際私法學(xué)會(huì)的有關(guān)專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對(duì)我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當(dāng)侵權(quán)行為地同時(shí)又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，適用侵權(quán)行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法�！盵24] 其第112條規(guī)定：“侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對(duì)受害人更為有利的法律�！盵25] 由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)等方面與海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權(quán)行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內(nèi)法”具有確定性和可預(yù)見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴(kuò)大準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點(diǎn)組合適用，而示范法在侵權(quán)行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關(guān)系。此種規(guī)定對(duì)于外國產(chǎn)品在我國境內(nèi)對(duì)我國消費(fèi)者造成損害的賠償認(rèn)定是極為有利的，避免了公約對(duì)此情形只能強(qiáng)制實(shí)施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對(duì)示范法有三個(gè)看法及建議與大家商榷：一是關(guān)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定上建議由受害人選擇何者是對(duì)其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對(duì)受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進(jìn)示范法，以反映法律適用對(duì)當(dāng)事人雙方利益保護(hù)的平衡；三是關(guān)于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準(zhǔn)則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在侵權(quán)行為的認(rèn)定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用�！盵26] 筆者的看法是雖然該原則對(duì)于類比于刑事違法的一般民事侵權(quán)來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一般原則，而只能在考察個(gè)案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎(chǔ)上決定是否對(duì)其加以法院地法或當(dāng)?shù)毓舱叩南拗�，作為例外而生其效力�?br>
【注釋】
﹡郁雷，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
[1] 曹建明、林燕平：《對(duì)完善中國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議》，《法學(xué)》1999年第7期。
[2] 曹建明主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第266頁。
[3] 我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄�！睋�(jù)此，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任管轄權(quán)基礎(chǔ)有兩種：一是某產(chǎn)品責(zé)任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機(jī)構(gòu)、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權(quán)；二是侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)損害發(fā)生地有一項(xiàng)發(fā)生在中國境內(nèi)就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)起訴至我國法院，我國法院一般不予受理。
[4] See Cheshire and North, Private International Law, 12th ed. (1992), pp.552-557.
[5] BGH [1981] NJW 1606 f.
[6] 參見美國法學(xué)會(huì)：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。
[7] 參見（臺(tái)）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。
[8] 參見《最高人民法院公報(bào)》1989年第1號(hào)。
[9] 李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會(huì)本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2001年第5期。
[10] American Law Institute’s Restatement of Conflict of Laws, §332(1934).
[11] 韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。
[12] Kilberg v. Northeast Airlines, Inc., 9 N.Y. 2d 34, (1961).
[13] Currie, Selected Essays on the Conflicts of Laws, 1963, p.229.
[14] 此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor, Is This Conflict Really Necessary ？ 37， Texas L. Rew. 657 (1959).
[15] Maccann v. Atlas Supply Co., 325 F. Supp. 701 (W. D. Pa. 1971).
[16] Turcotte v. Ford Motor Co., 494 F. 2d, 173(1974).
[17] 美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補(bǔ)編》，第399卷，1975年版，第732頁。
[18] Tebbens, International Products Liability, 1980, the Hague, p.290.
[19] Tebbens, International Products Liability, 1980, the Hague, p.109.
[20] DC Zwolle, February 18, 1976, 23 NILR 364 (1976). 轉(zhuǎn)引自袁泉著： 《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。
[21] 韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。
[22] Reese, Product Liability and Choice of Law: The United States Proposal to the Hague Conference, 25 Vand. L. Rew, 1972 at 10, 38.
[23] “地方性知識(shí)”這個(gè)概念來自于美國人類學(xué)家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識(shí)所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識(shí)事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。
[24] 中國國際私法學(xué)會(huì)：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。
[25] 中國國際私法學(xué)會(huì)：中國國際私法示范法（第6稿）第112條。
[26] 中國國際私法學(xué)會(huì)：中國國際私法示范法（第6稿）第117條。
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