[ 姚國(guó)建 ]——(2012-2-9) / 已閱24117次
姚國(guó)建 中國(guó)政法大學(xué) 副教授
一、背景
傳統(tǒng)憲法理論認(rèn)為，憲法是公法，調(diào)整國(guó)家和公民之間的關(guān)系； 家庭法是典型的私法，調(diào)整私人家庭成員之間的關(guān)系，二者似乎不會(huì)產(chǎn)生交集。但二戰(zhàn)以后，這種公私二元分立的觀念越來(lái)越受到理論和實(shí)踐的摒棄。無(wú)論是德國(guó)的“第三者效力”理論還是美國(guó)的“政府行為”理論抑或日本的“統(tǒng)治行為”理論，雖然其理論基礎(chǔ)和具體內(nèi)容有別，但無(wú)一例外地強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)私人領(lǐng)域的介入。
歷史上，美國(guó)憲法與家庭法的界限涇渭分明。1787 年的憲法文本及隨后的歷次憲法修正案均未涉及“家庭”一詞。原因在于： 一是憲法所保障的各項(xiàng)權(quán)利均是其時(shí)權(quán)利觀念的反映，即這些權(quán)利是容易受到政府侵犯的，而家庭并不會(huì)受到政府侵犯或威脅，所以不需要憲法保障； 二是根據(jù)聯(lián)邦分權(quán)原則，家庭法的立法權(quán)由各州保留。[1]因而幾乎每個(gè)州的憲法都有保護(hù)婚姻或家庭的條款。[2]在司法上，聯(lián)邦最高法院也竭力避免介入家庭糾紛，有限的一些案例也主要是涉及司法中的“禮遇”( comity) 問(wèn)題，即一州對(duì)他州法院有關(guān)婚姻及兒童監(jiān)護(hù)判決應(yīng)持充分尊重并誠(chéng)實(shí)執(zhí)行的立場(chǎng)，代表性案例是 Maynard v． Hill案。[3]但是，隨著時(shí)代發(fā)展，這一觀念遭到摒棄。作為釋?xiě)椪�，�?lián)邦法院尤其是最高法院不斷通過(guò)自己的解釋，將聯(lián)邦憲法延伸至家庭法領(lǐng)域，從而實(shí)現(xiàn)了憲法與家庭法的鏈接。法院的憲法解釋使得憲法中的平等、自由等人權(quán)保障原則和規(guī)則在家庭法中得到了體現(xiàn)。這些變化不僅涉及聯(lián)邦層面，也涉及到各州的立法和司法實(shí)踐。本文將從判例法的角度，厘清憲法對(duì)家庭法影響的歷史軌跡，探究憲法對(duì)家庭法介入的路徑，以及由此導(dǎo)致的家庭法的理念及其規(guī)則的變化，并探討這一變化在美國(guó)社會(huì)所引發(fā)的各種爭(zhēng)議，最后分析美國(guó)憲法和家庭法的關(guān)系演變給中國(guó)相關(guān)法律的發(fā)展帶來(lái)的啟示。
二、家庭法的憲法化趨勢(shì)———憲法介入家庭法的基本軌跡
美國(guó)的家庭法在 20 世紀(jì)發(fā)生了重大變革。在此前，家庭法的核心問(wèn)題是婚姻，婚姻是愛(ài)、性以及養(yǎng)育孩子的惟一合法載體，婚外性行為、未婚同居、婚外生育都被認(rèn)為是非法行為，同性婚姻、不同種族間的婚姻同樣被法律所禁止。[4]但在 20 世紀(jì)，尤其是自 60 年代以后，此前的觀念和制度受到了巨大的沖擊。政府通過(guò)各種方式廣泛介入婚姻家庭事務(wù)，家庭法發(fā)生了重大的變化。其中最具爭(zhēng)議的問(wèn)題就是憲法對(duì)家庭的介入。很多學(xué)者認(rèn)為，家庭法在過(guò)去 50 年發(fā)展的最大特點(diǎn)是“憲法化”( Constitutionalization) ，[5]即因憲法對(duì)家庭法的介入，而使大量的憲法規(guī)則、原理成為調(diào)整家庭成員之間關(guān)系的規(guī)范，家庭法也因大量憲法元素的介入而在價(jià)值理念上得到了重塑，家庭成員間的關(guān)系得以重構(gòu)，權(quán)利范圍得以擴(kuò)展，家庭法意義上的權(quán)利上升為憲法權(quán)利，如結(jié)婚及父母撫養(yǎng)子女的權(quán)利成為“基本權(quán)利”( fundamental right) 、[6]離婚權(quán)、女性及非婚生子女免受歧視的權(quán)利、承認(rèn)兒童的憲法權(quán)利、承認(rèn)非婚生父的權(quán)利等等。所以，權(quán)利的擴(kuò)張成為家庭法“憲法化”的基本主題，正如有學(xué)者指出的，20 世紀(jì)后半期，“家庭法中支配性的語(yǔ)言就是權(quán)利”。[7]也有學(xué)者認(rèn)為，憲法介入家庭法的趨勢(shì)甚至可以追溯到更早期。自 20 世紀(jì) 20 年代開(kāi)始，聯(lián)邦最高法院開(kāi)始運(yùn)用“正當(dāng)法律程序”條款保護(hù)家庭自由。1923 年的 Meyer v． Nebraska 案[8]被認(rèn)為是最早的憲法通過(guò)司法解釋介入家庭的案例。[9]本案中，最高法院宣布內(nèi)布拉斯加州一項(xiàng)禁止老師教授 8 年級(jí)以前學(xué)生外語(yǔ)的法律侵犯了父母撫養(yǎng)孩子的權(quán)利( 法院將教師理解為父母的代理人) ，而父母撫養(yǎng)和教育子女的權(quán)利是受“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序”保護(hù)的憲法自由。在1925 年的 Pierce v． Society of Sisters 一案中，[10]最高法院裁判父母有權(quán)決定讓孩子在私立學(xué)校接受教育。這些裁判使得家庭法中第一次出現(xiàn)某些州權(quán)力不得侵入的領(lǐng)域。此后，聯(lián)邦最高法院通過(guò)了幾十個(gè)重大判決宣布相關(guān)家庭立法因抵觸憲法而無(wú)效。[11]但在 20 年代后的初期，憲法對(duì)家庭法的介入僅限于保障父母對(duì)子女養(yǎng)育的權(quán)利，家庭法中其他領(lǐng)域仍是憲法的禁區(qū)，聯(lián)邦最高法院一年審理的家庭法案件也就一兩件。進(jìn)入1960 年代后，以沃倫( Warren) 為首席大法官的聯(lián)邦最高法院奉行司法積極主義，對(duì)憲法與家庭法的關(guān)系采取了與之前完全不同的理解，更積極地審查家庭立法的合憲性，每年有 10 多件案件。[12]1965 年最高法院在 Griswold v． Connecticut 一案中[13]承認(rèn)婚姻作為隱私權(quán)，從而正式開(kāi)啟了憲法介入家庭法的大門。隨后，最高法院在一系列案件中承認(rèn)結(jié)婚、生育、終止妊娠、撫養(yǎng)子女等憲法權(quán)利； 同時(shí)，最高法院大量運(yùn)用平等保護(hù)條款反擊那些基于種族、性別及非婚生等各種情況的歧視性家庭立法。
為什么到 20 世紀(jì)后美國(guó)憲法開(kāi)始介入家庭領(lǐng)域? 這主要是家庭這一基本的社會(huì)構(gòu)成單位在美國(guó)發(fā)生了重大變化。進(jìn)入 20 世紀(jì)后，離婚率大幅度上升； 婦女大量進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)； 避孕和墮胎成為普通公民可選擇的限制家庭人口的方式； 家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了新的形式，代養(yǎng)家庭及同性家庭等新的家庭類型不斷出現(xiàn)。這些變化使得家庭領(lǐng)域中的爭(zhēng)議與問(wèn)題不斷涌現(xiàn)。另外，聯(lián)邦社會(huì)保障系統(tǒng)的建立以及對(duì)撫養(yǎng)未成年子女家庭的資助也使得聯(lián)邦政府在家庭生活中扮演了越來(lái)越重要的角色，家庭法中出現(xiàn)了很多“聯(lián)邦問(wèn)題”需要聯(lián)邦法院介入； 自 20 世紀(jì) 60 年代開(kāi)始的美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)也催醒了家庭成員的權(quán)利意識(shí)，而不斷擴(kuò)展的隱私權(quán)觀念也使人們認(rèn)識(shí)到諸如懷孕及孩子撫養(yǎng)等家庭事務(wù)的自治性。[14]這些問(wèn)題都需要法律作出回應(yīng)。而憲法對(duì)家庭法的介入通過(guò)司法解釋而不是通過(guò)立法來(lái)實(shí)現(xiàn)主要是因?yàn)樗痉ǖ谋憷�。[15]對(duì)于當(dāng)事人而言，相對(duì)于立法程序，司法程序顯然更容易嘗試，成功可能性更大。立法程序要經(jīng)過(guò)提議及冗長(zhǎng)的議會(huì)辯論，甚至廣泛的大眾參與等復(fù)雜程序，其便利性無(wú)法與司法程序相比。
三、憲法介入家庭法的規(guī)范依據(jù)
聯(lián)邦憲法對(duì)家庭法的介入是通過(guò)聯(lián)邦法院，尤其是最高法院的判例實(shí)現(xiàn)的。但是，法院并非毫無(wú)依據(jù)，其憲法依據(jù)包括： 第 5 和第 14 修正案規(guī)定的正當(dāng)法律程序條款； 第14 修正案確立的平等保護(hù)條款； 根據(jù)第 9 修正案等條款解釋出來(lái)的隱私權(quán)。這些線索有時(shí)相互結(jié)合，有時(shí)獨(dú)立運(yùn)用。
(一)正當(dāng)法律程序
根據(jù)第5 和第14 修正案，聯(lián)邦及各州非經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪公民的“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”�！吧焙汀柏�(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵相對(duì)清晰，但“自由”的含義卻不甚容易界定，而這恰恰給法院提供了極大的解釋空間，他們正是通過(guò)對(duì)“自由”的擴(kuò)大解釋將憲法理念延伸到家庭法，確立了公民在家庭法中一系列原本不受憲法保護(hù)的“自由”。最高法院第一次運(yùn)用此條款解釋家庭成員權(quán)利是1923 年 Meyer 案和1925 年的 Pierce 案。自1967 年的 Loving v． Virginia 案[16]開(kāi)始，沃倫法院開(kāi)始大規(guī)模地運(yùn)用這些條款解釋婚姻家庭權(quán)利。最高法院在該案中判決禁止不同種族通婚的法律違反正當(dāng)法律程序，然后又在 Zablocki v．Redhail 案[17]和 Turner v． Safley 案[18]中確立結(jié)婚是公民受憲法保障的權(quán)利。
(二)平等保護(hù)
平等保護(hù)是各國(guó)憲法保護(hù)公民權(quán)利的一項(xiàng)重要原則。聯(lián)邦憲法第 14 修正案規(guī)定，各州不得拒絕給予所轄范圍內(nèi)公民平等保護(hù)的權(quán)利。雖然憲法沒(méi)有直接要求聯(lián)邦的平等保護(hù)，但最高法院認(rèn)為，第 5 修正案的正當(dāng)法律程序包括了平等保護(hù)的含義。但平等保護(hù)“不能成為一種防止法律分類的禁止，因?yàn)閷?duì)處境不同的人和事進(jìn)行不同的處理對(duì)于制定法律是至為必要的”，但也不能任意給不同類別的人不同的待遇，分類及給予的差別待遇必須是合理的。[19]家庭立法中的分類標(biāo)準(zhǔn)可能是多樣化的，包括種族、性別、年齡、宗教信仰等等。以平等保護(hù)條款分析家庭立法實(shí)質(zhì)上就是審查基于某種特定標(biāo)準(zhǔn)的分類立法是否構(gòu)成歧視。
最高法院第一次運(yùn)用平等保護(hù)條款審查家庭立法是 1942 年的 Skinner v． Oklahoma案，[20]而大規(guī)模運(yùn)用平等保護(hù)條款介入家庭法是在上世紀(jì) 60 年代開(kāi)始的。1967 年的Loving 案是一個(gè)重要的標(biāo)志。雖然在 1954 年著名的 Brown v． Board of Education 案中，[21]最高法院已經(jīng)明確地表明了“隔離即不平等”，但很多人依然認(rèn)為這一原則僅適用于公共領(lǐng)域，私人生活領(lǐng)域，比如家庭法領(lǐng)域應(yīng)與公共領(lǐng)域相區(qū)隔，不適用這一原則。[22]在這一觀念下，在 Brown 案一年后，弗州最高法院支持了一項(xiàng)禁止不同種族通婚的法律。最高法院在 Loving 案中的判決是對(duì)這種觀點(diǎn)和實(shí)踐的直接回應(yīng)。最高法院指出： “雖然各州毫無(wú)疑問(wèn)有權(quán)確認(rèn)婚姻關(guān)系應(yīng)服從于公共利益，但基于第 14 修正案，各州對(duì)婚姻的規(guī)制并不是不受任何限制的�！盠oving 案的重要意義在于，自此以后，最高法院將適用正當(dāng)法律程序和平等保護(hù)雙重原則去審查那些以種族為分類基礎(chǔ)的家庭立法，政府必須承擔(dān)舉證責(zé)任�？傮w而言，聯(lián)邦最高法院適用平等保護(hù)條款審查涉及家庭法中的種族問(wèn)題、非婚生兒童問(wèn)題及性別問(wèn)題。
在以平等保護(hù)條款審查家庭立法的問(wèn)題時(shí)，一個(gè)具有重大爭(zhēng)議的問(wèn)題是關(guān)于同性婚姻合法性的問(wèn)題，即禁止同性婚姻是否涉及“性別歧視”( gender discrimination) 或“性取向歧視”( sexual orientation discrimination) �？傮w上，聯(lián)邦法院和州法院在這個(gè)問(wèn)題上立場(chǎng)差異巨大，下文將作詳細(xì)分析。
(三)隱私權(quán)
以“隱私權(quán)”( the right to privacy) 為紐帶將憲法原則植入家庭法領(lǐng)域中主要是通過(guò)肯定公民在家庭關(guān)系中的隱私來(lái)對(duì)抗國(guó)家公權(quán)力對(duì)家庭生活的介入，從而實(shí)現(xiàn)家庭私領(lǐng)域的自治。聯(lián)邦最高法院很早就注意到了家庭生活的私密性，在1944 年的 Prince v． Massachusetts 一案[23]中就指出，婚姻生活中的某些領(lǐng)域應(yīng)是不能公開(kāi)的。1960 年代以后，最高法院開(kāi)始大量用隱私權(quán)來(lái)解釋家庭法中的問(wèn)題。但與正當(dāng)法律程序及平等保護(hù)不同的是，美國(guó)憲法并未明確規(guī)定隱私權(quán)。所以，隱私權(quán)本身是否存在于憲法中就是一個(gè)問(wèn)題。最高法院在 1965 年的 Griswold v． Connecticut 一案[24]中第一次確認(rèn)隱私權(quán)受憲法保護(hù)，并且將之獨(dú)作為一項(xiàng)獨(dú)立于第四修正案的基本權(quán)利。 在 Griswold 案中，聯(lián)邦最高法院肯定婚姻中存在一定范圍的隱私權(quán)，基于對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，憲法禁止各州對(duì)夫妻的避孕進(jìn)行干預(yù)。道格拉斯大法官撰寫(xiě)的多數(shù)意見(jiàn)說(shuō)，夫妻尋求避孕的權(quán)利屬于“由若干個(gè)根本的憲法規(guī)范所創(chuàng)造的隱私權(quán)”。也就是說(shuō)，最高法院尋求憲法中亦未明示的“隱私權(quán)”作為夫妻有權(quán)避孕的法律根據(jù)，而隱私權(quán)是從其他規(guī)范中推斷出來(lái)的權(quán)利。自此，Griswold 案中確立的隱私權(quán)成為了法院介入家庭法中的一個(gè)重要工具，道格拉斯大法官將隱私權(quán)擴(kuò)張到整個(gè)婚姻領(lǐng)域。由于婚姻的獨(dú)特性，它反過(guò)來(lái)成為擴(kuò)充解釋隱私權(quán)的一個(gè)基礎(chǔ)。但是，憲法并未明示隱私權(quán)，這一權(quán)利從何而來(lái)? 并且，如何判斷某種權(quán)利是否屬于隱私權(quán)保障的內(nèi)容呢? 在 Griswold 案中，金斯伯格大法官試圖設(shè)計(jì)一種嘗試性的論證路徑。她認(rèn)為，第 9 修正案已經(jīng)明確地肯定了一些“未列舉權(quán)利”的存在； 而且，憲法對(duì)婚姻的保護(hù)終極意義上的根據(jù)既不在于憲法文本，也不在于法官們對(duì)婚姻的尊崇，而在于人們對(duì)“正當(dāng)化的民主權(quán)力對(duì)權(quán)利施加外部限制的一種歷史性解讀”。她認(rèn)為，判斷一種權(quán)利是否屬于憲法保障的基本權(quán)利要看其“是否植根于我們?nèi)嗣裆铄涞膫鹘y(tǒng)以及良心”，而有著深邃的社會(huì)良知承認(rèn)婚姻家庭屬于一種隱私權(quán)中的重要部分。道格拉斯大法官也指出： “我們這里所面對(duì)的隱私權(quán)存在于權(quán)利法案誕生之前，比我們的政黨制度還要早，比我們的學(xué)校制度也要早�！痹� 1978 年的 Zablocki 以及 1987 年的 Turner 案中，最高法院都堅(jiān)持了道格拉斯法官所講的“獨(dú)特性”以及金斯伯格法官的“歷史傳統(tǒng)”的理論。另外，在確立非婚父親的權(quán)利以及祖父母的家庭權(quán)利時(shí)，最高法院也堅(jiān)持了“植根于深邃的社會(huì)良知”的理論來(lái)論證其判決正當(dāng)性。如在 Moore v． City of East Cleveland 一案中，[25]最高法院指出“憲法保護(hù)家庭的神圣性是基于家庭結(jié)構(gòu)深沉地植根于我們這個(gè)國(guó)家的歷史和傳統(tǒng)”，因而“孩子的叔伯舅舅、嬸娘舅媽以及祖父母住在一起也是受憲法保障的權(quán)利”。
四、司法判例確立的家庭法的基本價(jià)值與制度
(一)尊重婚姻，強(qiáng)調(diào)結(jié)婚是基本權(quán)利
婚姻一直是聯(lián)邦最高法院刻意保護(hù)的一個(gè)領(lǐng)域。雖然早期最高法院一般并不介入家庭事務(wù)，但在 1879 年的 Reynolds 一案中仍否定了猶他州承認(rèn)一夫多妻制的法律，認(rèn)為憲法中宗教自由條款并不支持一夫多妻制度。可見(jiàn)最高法院對(duì)婚姻的重視。到 20 世紀(jì)，最高法院甚至將結(jié)婚上升到“基本權(quán)利”的高度，使其受到嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。這是聯(lián)邦最高法院在家庭法制度中的一個(gè)重要立場(chǎng)。在 Loving 一案中，最高法院強(qiáng)調(diào)了憲法要保護(hù)家庭的神圣性，因?yàn)榧彝ミ@一機(jī)制“深深植根于這個(gè)國(guó)家的歷史和傳統(tǒng)”。家庭的權(quán)利具體包括結(jié)婚、生育，以及與家庭成員一起生活的權(quán)利。在這些權(quán)利中，最高法院尤其強(qiáng)調(diào)結(jié)婚的權(quán)利，“很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)結(jié)婚是自由的人們追求幸福一項(xiàng)至關(guān)重要的權(quán)利”，“對(duì)我們的生存與發(fā)展而言也是一項(xiàng)基本的權(quán)利”。[26]在 Zablocki 一案中，最高法院宣布威斯康星州一項(xiàng)禁止拒絕給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的父親再婚的法律違反憲法。因?yàn)�，“婚姻�?duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)都是一項(xiàng)基本權(quán)利”。[27]從而提升了結(jié)婚權(quán)在憲法權(quán)利中的位階。在判決中，最高法院引用了道格拉斯大法官在 Griswold 一案中的論述以強(qiáng)調(diào)婚姻的重要性�！盎橐鼋Y(jié)合是提升個(gè)人生活之道，無(wú)關(guān)借口； 是個(gè)人生活和諧之道，無(wú)關(guān)政治信仰； 是男女相互忠誠(chéng)之道，無(wú)關(guān)商業(yè)或社會(huì)功利�！盵28]當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)婚姻重要性的同時(shí)，法院面臨的一個(gè)挑戰(zhàn)是如何定義“婚姻”，尤其是同性婚姻合法性問(wèn)題。
在司法實(shí)踐中，將婚姻提升為基本權(quán)利的意義在于： 任何涉及限制或剝奪公民結(jié)婚權(quán)利的法律或政府行為都要接受最嚴(yán)格的司法審查。該項(xiàng)法律在司法過(guò)程中被推定為違憲，政府必須承擔(dān)證明其合憲的舉證責(zé)任。最高法院一般是以正當(dāng)法律程序或隱私權(quán)作為依據(jù)支持自己在婚姻問(wèn)題上的立場(chǎng)，但如果相關(guān)限制婚姻的法律是以某種歧視性的因素作為分類標(biāo)準(zhǔn)的，即立法涉嫌可疑性分類或準(zhǔn)可疑性分類，則可以根據(jù)平等保護(hù)條款進(jìn)行裁判。如禁止不同種族之間通婚的法律即是以種族作為分類基礎(chǔ)的，根據(jù)司法判例，任何以種族為分類基礎(chǔ)的立法，包括涉及婚姻問(wèn)題的法律，都屬可疑性分類，要接受嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的審查。
當(dāng)然，結(jié)婚權(quán)利也不是絕對(duì)的。最高法院在 Zablocki 一案中表明，如果一項(xiàng)法律對(duì)婚姻的管理是合理的，且沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地阻止公民結(jié)婚的權(quán)利則不一定要受嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的審查，比如最低結(jié)婚年齡的規(guī)定以及離婚等待期間的規(guī)定。在1975 年 Sosna v． Iowa 一案中，[29]最高法院宣布一年離婚等待期沒(méi)有侵犯公民結(jié)婚的權(quán)利。另外，禁止重婚以及亂倫婚姻也是對(duì)結(jié)婚權(quán)的合法限制。
(二)尊重個(gè)人自由和平等
個(gè)人自由包括兩層含義： 一是家庭在很大程度上是私人的事情，無(wú)論是聯(lián)邦還是各州都要充分尊重家庭的隱私。雖然聯(lián)邦法院通過(guò)正當(dāng)法律程序和平等保護(hù)介入了家庭事務(wù)，但仍強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由是第一位的； 二是家庭成員中的個(gè)人自由，即成員之間不存在人身依附關(guān)系，如父母有權(quán)決定子女的撫養(yǎng)和教育方式，但僅限于針對(duì)未成年人。實(shí)踐中，法院反對(duì)那些以種族、性別等為理由侵犯公民個(gè)人自由的婚姻立法。
1． 關(guān)于種族歧視
Loving 案是最高法院以平等保護(hù)條款介入家庭立法的一個(gè)開(kāi)端，推翻了有關(guān)禁止種族通婚的立法。在此前三年，最高法院已以違反平等保護(hù)條款為由宣布了一項(xiàng)規(guī)定不同種族同居為犯罪的佛州法律違憲。[30]自 Loving 案開(kāi)始，最高法院所確立的標(biāo)準(zhǔn)被廣泛運(yùn)用于其他案件，首先是得克薩斯州和路易斯安那州的相關(guān)立法，推翻了關(guān)于禁止不同種族之間收養(yǎng)的法律。[31]1982 年，最高法院在 Palmore v． Sidoti 案[32]中推翻了一項(xiàng)加州立法。該法律規(guī)定，如果獲得兒童監(jiān)護(hù)權(quán)的離異夫婦一方準(zhǔn)備與另一種族的人再婚，其兒童監(jiān)護(hù)權(quán)必須轉(zhuǎn)移到另一方，最高法院認(rèn)為這一法律實(shí)際是以種族為基礎(chǔ)進(jìn)行的分類立法，違背了平等保護(hù)條款。由于以種族為基礎(chǔ)的分類立法涉嫌“可疑性分類”( suspect classification) ，法院將以嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查其合憲性，政府如要主張其合憲，必須要證明其服務(wù)于“急迫的政府利益”( compelling government interest) ，并且其措施必須是經(jīng)過(guò)“嚴(yán)格限縮”( narrowly tailored) 。由于在家庭法中幾乎沒(méi)有任何政府利益能夠被法院認(rèn)可為“急迫的政府利益”，這類立法幾乎不能得到法院的支持。
2． 關(guān)于針對(duì)非婚生兒童的歧視
傳統(tǒng)的普通法通過(guò)拒絕給予非婚生子女完全的權(quán)利來(lái)保護(hù)以婚姻為基礎(chǔ)建立的家庭。[33]非婚生兒童不能獲得完全的家庭成員資格，在遺產(chǎn)繼承等方面受到限制。但這一理念是以父母的過(guò)錯(cuò)懲罰孩子，不符合現(xiàn)代法治原則。20 世紀(jì)以后，非婚生育的現(xiàn)象越來(lái)越常見(jiàn)，人們逐漸意識(shí)到傳統(tǒng)的普通法規(guī)則對(duì)非婚生子女是不公平的。1968 年，最高法院開(kāi)始介入這一領(lǐng)域，從而“開(kāi)啟了深入和全面審查家庭立法的第二扇大門，使關(guān)于非婚姻問(wèn)題全面聯(lián)邦化”。[34]在當(dāng)年的 Levy v． Louisiana 一案中，[35]宣布禁止非婚生子女繼承母親遺產(chǎn)的法律違反平等保護(hù)條款。在 1972 年的 Stanley v． Illinois 一案中，法院判決非婚生兒童的父親也可以獲得監(jiān)護(hù)權(quán)。在其后的一系列案件中，“以兒童是否婚生為基礎(chǔ)的分類變成了一種可疑性分類，兒童應(yīng)被視為獨(dú)立的個(gè)人，不應(yīng)因其父母的罪惡而受到懲罰”。[36]那些將兒童區(qū)分為婚生與非婚生并對(duì)后者的權(quán)利進(jìn)行限制一般認(rèn)為是侵犯了非婚生兒童受憲法保障的權(quán)利。聯(lián)邦最高法院的判決以及 1973 年的《統(tǒng)一親權(quán)法》( The Uniform Parentage Act) 的頒布極大地統(tǒng)一了各州在這一問(wèn)題上的立場(chǎng)。
3． 關(guān)于性別歧視
在 Levy 案的三年后 ，最高法院開(kāi)啟了以平等保護(hù)條款審查家庭立法的第三扇大門，這就是審查以性別( gender) 為分類基礎(chǔ)的家庭立法。在 1973 年的 Reed v． Reed 案中，最高法院判決一項(xiàng)州立法違憲。該項(xiàng)法律規(guī)定，在為去世的子女確定不動(dòng)產(chǎn)管理人時(shí)，父親比母親有優(yōu)先性。最高法院判裁定這一規(guī)定甚至連合理審查標(biāo)準(zhǔn)也難以通過(guò)。[37]合理審查標(biāo)準(zhǔn)( rational standard) 是最為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，政府只要證明該法律中存在任何合法的利益，且法律所采取的措施與該目的之間有任何合理的聯(lián)系即可。但實(shí)踐中，自1976 年的 Craig v． Boren 一案起,[38]最高法院正式以中度審查標(biāo)準(zhǔn) ( Intermediate Scrutiny) 來(lái)審查家庭法中以對(duì)男女以及婚生與非婚生子女實(shí)行差別對(duì)待的法律。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，那些過(guò)分強(qiáng)化陳舊的關(guān)于男女能力差異以及過(guò)分強(qiáng)調(diào)女性應(yīng)局限于家庭中角色的法律的合憲性會(huì)受到嚴(yán)重懷疑。最高法院運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)推翻了很多傳統(tǒng)家庭法中的重要規(guī)則，如給予兒子比女兒更長(zhǎng)時(shí)間撫養(yǎng)的法律，僅規(guī)定前夫?qū)η捌抻袚狃B(yǎng)義務(wù)的法律，規(guī)定男女不同最低婚齡的法律，傾向于由母親取得監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定，規(guī)定僅由丈夫處理共同財(cái)產(chǎn)的法律，規(guī)定由丈夫?qū)彝鶆?wù)負(fù)責(zé)的法律。
(三)尊重家庭，強(qiáng)調(diào)父母的權(quán)利
1． 父母對(duì)子女的權(quán)利
最高法院早在 1972 年的 Stanley v． Illinois 一案[39]中就強(qiáng)調(diào)父母在孩子的撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)等方面享有受憲法保障的權(quán)利。2000 年最高法院 Troxel v． Granville 一案[40]中進(jìn)一步肯定了父母對(duì)孩子在監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等方面有著受憲法保護(hù)的基本權(quán)利 。在該案中，原告是孩子的母親，孩子的祖父母根據(jù)州法的規(guī)定去探望孩子，原告主張州法的規(guī)定侵犯了其受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，因?yàn)楦改赣袡?quán)決定誰(shuí)能夠探望自己的孩子。法院承認(rèn)了父母的這些基本權(quán)利，認(rèn)為只要其父母能夠正常地履行其職責(zé)，政府就沒(méi)有理由去干預(yù)。據(jù)此，法院推翻了該州的法律。和結(jié)婚權(quán)一樣，聯(lián)邦最高法院將父母在撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、為孩子作相關(guān)決定的權(quán)利上升到基本權(quán)利的高度，受到司法最嚴(yán)格的保護(hù)，這也反映了司法機(jī)關(guān)對(duì)傳統(tǒng)家庭價(jià)值觀的重視。
當(dāng)然，父母對(duì)子女的權(quán)利不是絕對(duì)的，非婚生的父母對(duì)子女的權(quán)利可能就會(huì)受到限制。美國(guó)一個(gè)很常見(jiàn)的社會(huì)現(xiàn)象是非婚生育。非婚生兒童的父親被稱為生物意義上的父親( Biological Father) 。這種意義上的父親是否可以與非婚子女維持父母———子女之間的關(guān)系? 自 1972 年 Stanley 案開(kāi)始以及后面的一系列案件中，最高法院確立了解決這一問(wèn)題的基本規(guī)則，在一定程度上承認(rèn)了非婚父親的權(quán)利。在 Stanley 案中，由于原告和非婚子女居住在一起，并履行了撫養(yǎng)義務(wù)，他作為父親的權(quán)利受到了憲法的保障； 在另一個(gè)案件中，原告從未與孩子生活在一起，僅是按時(shí)支付撫養(yǎng)費(fèi)，也沒(méi)有尋求建立父子關(guān)系，直到孩子 11 歲時(shí)，由于有人要收養(yǎng)這個(gè)孩子，他才要建立父子關(guān)系，但此時(shí)他作為父親的權(quán)利已不受憲法保障。最高法院的解釋是，憲法保障父親的權(quán)利不僅僅要考慮生物學(xué)意義上的聯(lián)系，非婚生的父親必須表明其已經(jīng)以一個(gè)父親的方式對(duì)待孩子，并且采取了某種措施認(rèn)真對(duì)待孩子的未來(lái)。
2． 代孕母親的權(quán)利問(wèn)題
一些女性由于各種原因不能或不愿生育但又希望撫育自己的孩子，她們就可以選擇代孕。一旦代孕者和委托方發(fā)生爭(zhēng)議，代孕者主張對(duì)自己生育的孩子享有受憲法保障的母親權(quán)利，而拒絕將孩子交付委托方，法院能否支持代孕者的主張? 在美國(guó)，代孕是個(gè)新問(wèn)題，聯(lián)邦和各州均沒(méi)有這方面的制定法，聯(lián)邦法院也尚未出現(xiàn)這方面的判決，但有些州已出現(xiàn)相關(guān)案例。加州第四上訴法院在 1998 年的一個(gè)案件中還專門敦促立法機(jī)關(guān)制定這方面的法律。制定法出臺(tái)之前，司法機(jī)關(guān)已表明了立場(chǎng)。在 Johnson v． Calvert et al． 一案中，加州最高法院判決，代孕只是一種合同關(guān)系，并不能在代孕者和孩子之間形成母子關(guān)系，因而不享有憲法保護(hù)的權(quán)利。
(四)保護(hù)未成年人的利益
法院在保障父母權(quán)利的同時(shí)，也沒(méi)有忽視未成年子女的權(quán)利。家庭立法以及司法判決中關(guān)于未成年人在家庭中地位的一個(gè)基本原則是“兒童利益最大化原則”( the best interest principle of child) 。在 1967 年的一個(gè)案件中，最高法院判決未成年人與成人一樣享有訴訟中諸如獲得辯護(hù)等程序性權(quán)利； 在 1969 年的 Tinker v． Des Moines Independent Community School District 一案中判決學(xué)生在校園內(nèi)同樣享有政治權(quán)利。法院還在相關(guān)的案例中判決未成年人有權(quán)決定墮胎及在受到虐待或忽略時(shí)尋求保護(hù)。在未成年人權(quán)利保護(hù)方面，一個(gè)極具爭(zhēng)議的問(wèn)題也與同性婚姻有關(guān)，即同性父母是否可以收養(yǎng)。在允許同性婚姻的情況下，他們是否可以收養(yǎng)子女，各州的做法大相徑庭。有些州嚴(yán)禁同性收養(yǎng)，如密蘇里州。有些州允許，如佛州最高法院在 2008 年的判決中就承認(rèn)了同性收養(yǎng)的合法性。
(五)維護(hù)開(kāi)放性的家庭結(jié)構(gòu)
家庭是一個(gè)含義寬泛的概念，美國(guó)家庭法中有所謂“核心家庭”( core family) 與“拓展家庭”( extended family) 之分。前者單指父母子女居住在一起的家庭，后者指除父母子女外，還包括祖父母等其他家庭成員共同居住的家庭，此所謂家庭的完整性。在 1977 年的Moore v． City of East Cleveland 一案中，[41]最高法院采納了拓展家庭的觀點(diǎn)。本案中，上訴人是一位祖母，她和她的兒子、孫子及外孫住在一起。按該市的規(guī)定，其外孫因不是本家庭的成員而不應(yīng)居住在本家庭住所內(nèi)，而上訴人因允許其外孫與其居住在一起而受到起訴。最高法院推翻了下級(jí)法院的判決。鮑威爾( Powell) 大法官在其撰寫(xiě)的法院多數(shù)意見(jiàn)中指出： “我們的家庭傳統(tǒng)上決不限于核心家庭成員之間的關(guān)系。由叔叔、阿姨、堂兄弟姐妹以及祖父母和父母子女共同居住的大家庭，這樣的家庭結(jié)構(gòu)有著悠久的歷史，應(yīng)受憲法上的保護(hù)�！M管現(xiàn)代社會(huì)生活條件使這種大家庭的數(shù)目減少，但是，支持大家庭觀念所積蓄的文明智慧并沒(méi)有因此而消退，這種文明經(jīng)過(guò)了數(shù)個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，并在歷史上受到推崇。憲法禁止該市通過(guò)強(qiáng)迫所有人生活在被定義為狹小的家庭之中，而把孩子們和成人們的生活標(biāo)準(zhǔn)化。”
但不論是核心家庭還是拓展家庭，都是以婚姻關(guān)系作為基礎(chǔ)建立起來(lái)的。如前所述，20 世紀(jì)之前的家庭法只將婚姻視為愛(ài)、性以及撫育孩子的惟一載體。但在家庭法憲法化的發(fā)展趨勢(shì)下，傳統(tǒng)的異性婚姻模式受到了巨大的沖擊，家庭模式也出現(xiàn)了多樣化。首先是同性婚姻的問(wèn)題。雖然聯(lián)邦最高法院仍然不承認(rèn)同性婚姻( Marriage) ，但一些聯(lián)邦上訴法院以及很多州法院都已在相關(guān)判例中承認(rèn)很多同性婚姻。在有些州，雖然禁止同性“婚姻”，但允許同性之間組成某種區(qū)別于以異性婚姻為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)家庭類型之外的特殊類型的家庭。如加利福尼亞州即已同意同性組成“家庭伙伴關(guān)系”( domestic partnership) 。2005 年 1 月 1 日，加州《家庭伙伴權(quán)利責(zé)任法》( Domestic Partner Rights and Responsibilities Act ) 正式生效，明確規(guī)定家庭伙伴基本享有婚姻關(guān)系下配偶的各項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)要求在本州內(nèi)不得歧視同性家庭。另外 ，一些州法院還允許同性收養(yǎng)，一般為“繼父母收養(yǎng)”( stepparent adoption) ，指的是居住在一起的同性雙方中的一方收養(yǎng)另一方的孩子。由于承認(rèn)同性收養(yǎng)，同性家庭能夠合法地?fù)狃B(yǎng)自己的孩子，家庭的基本要素得以具備。雖然這種家庭有別于以異性婚姻為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)家庭，但已基本能夠滿足那些以“家庭伙伴”等名義生活在一起的同性戀對(duì)孩子的渴求。這些立法或司法意見(jiàn)使家庭不再局限于單一的以異性婚姻為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)家庭模式，家庭結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)開(kāi)放性的發(fā)展態(tài)勢(shì)。有學(xué)者更進(jìn)而指出，隨著時(shí)間的發(fā)展，家庭結(jié)構(gòu)將更加靈活，更為多樣化。[42]
五、激進(jìn)與踟躕———憲法介入家庭法的爭(zhēng)議
總體而言，美國(guó)學(xué)者認(rèn)為家庭法的憲法化趨勢(shì)無(wú)法逆轉(zhuǎn)。隨著憲法的介入，家庭法的原則發(fā)生了重大的變化，性別在家庭法的特性更加中立，軟化了傳統(tǒng)的婚姻家庭與非婚家庭的剛性區(qū)別，個(gè)人獲得了更大的自由空間。[43]這些變化誠(chéng)然值得肯定，但有些變化卻受到了很多批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為最高法院的判決損害了傳統(tǒng)家庭法中某些既有效且成熟的原則，削弱了傳統(tǒng)的家庭法中有益的價(jià)值觀，向社會(huì)傳達(dá)了錯(cuò)誤的信息。而且，憲法對(duì)家庭法的過(guò)度介入對(duì)憲法也造成了一定的消極影響，而在同性婚姻合法性的問(wèn)題上更使法院系統(tǒng)陷入了難以自拔的困境。因而，很多學(xué)者主張限制憲法對(duì)家庭法的過(guò)度介入，將家庭爭(zhēng)議更多留給家庭法自身以及各州政府來(lái)處理。
(一)對(duì)憲法的影響
聯(lián)邦法院的各種解釋使憲法的理念和規(guī)范滲透到家庭法當(dāng)中，從而極大地豐富了家庭法的內(nèi)容，但由于憲法中并無(wú)直接的婚姻家庭內(nèi)容，很多學(xué)者和法官質(zhì)疑這種滲透沒(méi)有憲法依據(jù)，是對(duì)憲法本身的破壞。他們認(rèn)為，憲法要求國(guó)家機(jī)關(guān)行使權(quán)力必須取得被統(tǒng)治者即人民的同意，就家庭立法而言，其明智及有效與否或是否符合道德都應(yīng)由民意代表根據(jù)民主原則討論決定； 法官的司法解釋?xiě)?yīng)是有限的權(quán)力，過(guò)度的司法解釋，使那些既未包含于憲法之中，也未植根于歷史傳統(tǒng)的權(quán)利受到憲法的保護(hù)，是將人民和其代表的智慧置于法官之下，危及整個(gè)國(guó)家的政治體系。[44]如大法官斯卡利亞( Scalia) 認(rèn)為，憲法對(duì)家庭法的審查以消除家庭法領(lǐng)域中的歧視現(xiàn)象可以尋找到憲法中的平等保護(hù)的依據(jù)，但他對(duì)法院承認(rèn)憲法中未列舉的家庭權(quán)利深表懷疑，如墮胎以及同性戀權(quán)利等。還有學(xué)者認(rèn)為，家庭法中的很多問(wèn)題關(guān)涉大眾的權(quán)利，由大眾廣泛參與的社會(huì)對(duì)話式民主制方式來(lái)解決更符合憲法原則，過(guò)分的司法介入是將司法領(lǐng)域中社會(huì)精英的價(jià)值觀凌駕于社會(huì)普通大眾的價(jià)值觀之上。這種“精英立法”對(duì)家庭法而言尤其是不正當(dāng)?shù)�，它�?dòng)搖了家庭法需要社會(huì)常識(shí)，而不是專門知識(shí)的理論根基，從而損害了民主代議制理論。[45]
(二)對(duì)家庭法的影響
第一，損害家庭中的某些成員的利益。法院過(guò)分強(qiáng)調(diào)家庭自治，防范外來(lái)監(jiān)控和干預(yù)，使得家庭中占主導(dǎo)地位的丈夫或父母對(duì)妻子或子女的優(yōu)勢(shì)地位得以加強(qiáng)。有女權(quán)主義就批評(píng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)家庭的隱私權(quán)會(huì)使丈夫虐待妻子更為便利，兒童保護(hù)組織也強(qiáng)調(diào)家庭法的過(guò)度自治使兒童更易受到虐待或忽視。[46]所以，憲法的過(guò)度介入可能會(huì)重新導(dǎo)致家庭成員間權(quán)利分配的不均衡，當(dāng)強(qiáng)調(diào)父母權(quán)利的自主性而傷害到子女的時(shí)候，這一原則就可能喪失了其道德上的正當(dāng)性。[47]
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