[ 姚國建 ]——(2012-2-9) / 已閱24131次
第二，傷害家庭成員間的親密關(guān)系。家庭法與其他法律有一個(gè)重要區(qū)別，它是調(diào)整以親情為基礎(chǔ)的家庭成員間的相互關(guān)系，家庭成員間的情感紐帶是法律關(guān)系的基礎(chǔ)，而不單純是法律模式下的權(quán)利———義務(wù)關(guān)系，過分強(qiáng)調(diào)法律對家庭關(guān)系的介入，可能會反過來有損于家庭成員間的親情聯(lián)系，尤其是憲法中的個(gè)人自治和私人隱私的觀念會弱化家庭成員間的親情紐帶。絕對的、私人和獨(dú)立的權(quán)利意識以及過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)等與健康的家庭生活所要求的包容、親情聯(lián)系以及奉獻(xiàn)精神都是格格不入的。有學(xué)者指出，個(gè)人權(quán)利觀念的過分介入從兩個(gè)方面動搖了以親情為聯(lián)系的家庭紐帶，一是人們更傾向于通過法院而不是家庭內(nèi)部協(xié)調(diào)的方式來解決紛爭并最終導(dǎo)致家庭的破裂；[48]二是強(qiáng)化了成員親情關(guān)系的不穩(wěn)定性，使家庭成員的行為變得不可預(yù)測，這種不穩(wěn)定性導(dǎo)致家庭成員間的彼此獨(dú)立和疏遠(yuǎn)。[49]
第三，司法判例的不一致造成了家庭法制度的混亂。一些家庭法專家認(rèn)為最高法院的某些判決并沒有給予家庭法本身對這個(gè)問題相對已經(jīng)成熟的的立場以足夠的關(guān)注。[50]比如在孩子與父母的關(guān)系上，家庭法中的一個(gè)成熟且重要的原則是孩子利益的最大化，但如果過分強(qiáng)調(diào)父母對孩子的基本權(quán)利，對任何限制父母權(quán)利的立法和政策都要進(jìn)行最嚴(yán)格的審查，將有可能使父母獲得對孩子的過分控制權(quán)，這有可能掀起家庭法領(lǐng)域的颶風(fēng)。[51]
(三)進(jìn)退失據(jù)———同性婚姻合法性的憲法困擾
美國法院一直強(qiáng)調(diào)婚姻和家庭在社會中的價(jià)值。傳統(tǒng)和當(dāng)今社會的主流價(jià)值觀仍然認(rèn)為婚姻是一個(gè)男人和一個(gè)女人的結(jié)合。但婚姻是否僅限于異性之間一直是美國社會中的一個(gè)重大問題，也是 21 世紀(jì)家庭法中最具爭議性的一個(gè)問題。[52]由于聯(lián)邦憲法對此問題的沉默，各州在這個(gè)問題上的立場呈現(xiàn)巨大差異性。有些州雖然不承認(rèn)同性之間的“婚姻( Marriage) ，但承認(rèn)其他某種類型的家庭關(guān)系。而司法機(jī)關(guān)更走在立法機(jī)關(guān)的前面。自上世紀(jì) 90 年代以來已經(jīng)有越來越多的州，如夏威夷、阿拉斯加、佛蒙特、馬薩諸塞、俄勒岡、華盛頓、加利福尼亞、紐約等州的法院判決禁止同性婚姻構(gòu)成了歧視，其中夏威夷、馬薩諸塞等州的最高法院作出了這樣的判決。但是，各州法院的判決的理由卻不盡相同。如夏威夷州最高法院 1993 年在 Baehr v． Lewin 一 案中判決禁止同性婚姻是一種基于性別的歧視，而加州和康涅狄克州最高法院認(rèn)為這是性取向( sexual orientation) 的歧視。
各州不時(shí)出現(xiàn)的同性婚姻合憲判決引起了各州民眾和社會的普遍關(guān)注，總統(tǒng)也未能置身度外。反對同性婚姻的勢力紛紛要求通過立法阻止法院的類似判決。而阻止法院承認(rèn)同性婚姻最有效的武器是憲法修正案。在 2004 年的一次演講中，時(shí)任美國總統(tǒng)布什就呼吁通過一項(xiàng)“保護(hù)美國人婚姻”的憲法修正案。布什指出： “男人和女人的結(jié)合是最具有持久性的人類結(jié)構(gòu)，受到每一種文化和宗教的尊崇和鼓勵�！薄盎橐霾荒苊撾x文化、宗教和自然基礎(chǔ)。”他要求憲法修正案要明確“定義和保護(hù)婚姻作為男人作為丈夫和女人作為妻子的結(jié)合”。雖然這樣的憲法修正案在聯(lián)邦層面短期內(nèi)無法通過，但在部分州已成為現(xiàn)實(shí)。20 世紀(jì)90 年代以后，美國有很多州通過修改憲法，增設(shè)“婚姻修正案”( marriage amendment) ，基本內(nèi)容是禁止同性婚姻。在 2004 年的半年時(shí)間內(nèi)，就有 13 個(gè)州通過了這樣的憲法修正案，這其中的一半州是以超過 70%的支持率通過修正案的； 2005 年，又有兩個(gè)州通過類似的憲法修正案。[53]盡管如此，同性戀者要求婚姻合法化的訴訟仍絡(luò)繹不絕。
在這一背景下，聯(lián)邦最高法院將成為決定這一問題終極意義上的力量。也許正是考慮到問題的敏感性，迄今為止，最高法院仍然拒絕在同性婚姻問題上表明自己的立場。2003 年，馬薩諸塞州最高法院在 Goodridge v． Department of Public Health 一案[54]中宣布禁止同性婚姻的州法違憲，隨后州議會修改法律，承認(rèn)同性婚姻的合法性。聯(lián)邦最高法院拒絕就這一法律的合憲性舉行聽證。但最高法院顯然不能永遠(yuǎn)回避這一難題。原因在于： 首先，聯(lián)邦下級法院及各州法院不斷有承認(rèn)同性婚姻的判決； 其次，最高法院自己在婚外性行為問題上也在承認(rèn)同性戀者的平等性。這使得同性婚姻出現(xiàn)了孤島現(xiàn)象。一方面，最高法院在整個(gè)聯(lián)邦和州的法院系統(tǒng)中形成了孤島； 另一方面，同性婚姻在所有同性戀問題上形成了孤島。同性戀在就業(yè)、收養(yǎng)和婚外性行為等方面已經(jīng)取得了與異性戀平等的權(quán)利。實(shí)踐中，越來越多的類似案件會上訴到最高法院，所以，最高法院會在何時(shí)，以何種時(shí)機(jī)及以何種憲法依據(jù)對同性戀婚姻作出何種表態(tài)非常值得關(guān)注。
(四)去“憲法化”? ———家庭法發(fā)展方向之爭
憲法對家庭法的過度介入引起了美國社會的強(qiáng)烈反彈，最高法院也意識到了這一點(diǎn)，并開始調(diào)整自己的立場。2000 年的 Troxel v． Granville 案[55]是一個(gè)標(biāo)志。本案也是一個(gè)關(guān)于父母權(quán)利與第三方權(quán)利關(guān)系的問題。根據(jù)先例，父母的基本權(quán)利將排斥第三方權(quán)利。但最高法院修正了自己的立場，強(qiáng)調(diào)需要在更大范圍內(nèi)考慮家庭成員各方的利益。史蒂文森( Stevens) 大法官寫道： “在這類案件中，并不僅僅是只有相互對立的兩極———政府和父母———誰有權(quán)決定探視孩子的問題，還有第三方———孩子。在維護(hù)家庭緊密關(guān)系方面，父母有多大的權(quán)利，孩子也就同樣有多大的權(quán)利，必須要對他們的權(quán)利予以平衡�！备档藐P(guān)注的是，法院在本案中論及父母權(quán)利時(shí)，沒有再提及基本權(quán)利問題，也沒有再提及法律推定違憲問題。在 2004 年的 Elk Grove Unified School District v． Newdow 一案中，[56]法院指出： 父母的權(quán)利不能孤立的考慮，本案不僅涉及到父母決定其女兒宗教信仰的權(quán)利，更重要的是涉及到作為爭議中心的孩子的權(quán)利。
但另一方面，學(xué)者們一般認(rèn)為，憲法介入家庭法的趨勢無法避免，甚至認(rèn)為近些年來這一趨勢還在不斷強(qiáng)化。[57]其理由主要包括兩個(gè)方面： 第一，在聯(lián)邦層面，最高法院在Lawrence 一案中的判決表明，它準(zhǔn)備將更多的家庭權(quán)利納入到實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的保障之中，雖然不一定將這些新的權(quán)利視為“基本權(quán)利”而給予最嚴(yán)格的保護(hù)。[58]第二，在州層面，如前所述，隨著州法院判決承認(rèn)同性婚姻，一些州的憲法開始加入“婚姻修正案”，無論修正案的內(nèi)容如何，都表明各州憲法介入家庭法的趨勢在加強(qiáng)。[59]總之，家庭法不再可能脫離憲法價(jià)值的滲透而獨(dú)立發(fā)展，另一方面，司法機(jī)關(guān)也不再無視家庭關(guān)系的特殊性，在尊重家庭法既有規(guī)則的基礎(chǔ)上貫徹憲法理念與價(jià)值。所以，家庭法完全“去憲法化”決無可能，但“憲法化”的方式和程度將有所調(diào)整。
六、余論： 對中國制度的啟示
雖然美國社會在憲法對家庭法的影響上產(chǎn)生了諸多爭議，但二者的互動與交集這一現(xiàn)象本身以及人權(quán)、自由與平等等基本憲法理念對家庭法的滲透都對我國憲法以及家庭法的發(fā)展極具啟示意義。
其一，憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不應(yīng)局限于公民與國家間的關(guān)系上，也存在于家庭成員之間。對憲法學(xué)的研究啟示應(yīng)關(guān)注部門法的發(fā)展，比如家庭法。憲法的價(jià)值理念在家庭法中的貫徹問題。相應(yīng)的，家庭法的發(fā)展亦不能超離于憲法價(jià)值之外。在家庭法中貫徹憲法的價(jià)值既是憲法實(shí)施的一個(gè)面向，也是家庭法價(jià)值提升的表現(xiàn)。
其二，在親情、責(zé)任和奉獻(xiàn)等傳統(tǒng)家庭觀念的影響下，我國的婚姻家庭法更強(qiáng)調(diào)家庭成員間的相互義務(wù)，如家庭對國家的義務(wù)，父母對未成年子女的義務(wù)，成年子女對父母的義務(wù)，夫妻之間的義務(wù)以及其他家庭成員間的義務(wù)。這與以“權(quán)利”為中心話語的美國家庭法有重大區(qū)別。但在權(quán)利意識高漲的時(shí)代，家庭法領(lǐng)域也不能例外。如何界定家庭成員的權(quán)利關(guān)系，如父母對子女的權(quán)利，配偶之間的權(quán)利，以及家庭成員對國家的權(quán)利是我國的立法者需要面對的問題。比如在未成年子女教育的問題上，父母是否有一定的決定權(quán)? 如何界定父母的決定權(quán)和國家規(guī)制權(quán)力之間的關(guān)系?
其三，一些困擾美國立法及司法部門的家庭法問題，如同性戀、代孕、非婚生子女等，也正在或?qū)⒃谥袊l(fā)生，從憲法的角度尋找解決問題的進(jìn)路，也許比單純從家庭法角度更合理一些。上世紀(jì) 90 年代后，同性戀在我國逐步得到寬容和理解，不再被認(rèn)為是犯罪或病態(tài)。但同性戀的最終訴求是獲取組織家庭的權(quán)利，包括婚姻和撫養(yǎng)孩子( 通過收養(yǎng)或代孕等方式) 的合法化。從長遠(yuǎn)看，這些訴求都將是法律無法回避的。在代孕方面，根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，我國禁止任何形式的代孕。但簡單化的禁令顯然不是解決問題的辦法。實(shí)踐中代孕案例屢見不鮮，也有一些學(xué)者主張代孕的合法性，[60]亦發(fā)生過代孕者反悔的案例。禁止代孕是否侵犯那些不能生育的女性的權(quán)利? 代孕者是否享有母親的權(quán)利? 這些問題顯然不能僅從家庭法角度研究，它需要從憲法上基本人權(quán)的角度來理解。另外，非婚生育在我國也會呈現(xiàn)不斷增加的趨勢，我國婚姻法關(guān)注更多的是未婚生父的義務(wù)，而其權(quán)利為何則未有涉及。
當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)憲法對家庭法意義的同時(shí)，我們也需注意避免美國憲法對家庭法過度介入的現(xiàn)象在中國重演。相對于西方文化，中國的傳統(tǒng)文化更強(qiáng)調(diào)家庭成員間的親情、責(zé)任、奉獻(xiàn)等有益的文化價(jià)值。但在法治背景下，憲法中的個(gè)人自由、平等、權(quán)利等法治理念也應(yīng)涵蓋家庭領(lǐng)域，在家庭法中尋求良性文化價(jià)值與現(xiàn)代法治理念的平衡。
注釋:
[1]［美］林恩• 沃德爾: “各州婚姻修正案: 發(fā)展、先例與意義”。( Lynn D． Wardle，State Marriage Amendments: Development，Precedent，and Significance，F(xiàn)lorida Coastal Law Review，F(xiàn)all，2005． )
[2]同注 1 引文。
[3]125 U． S． 190 ( 1888)。
[4]［美］威廉•艾斯克里芝: “2020 年美國婚姻法: 一個(gè)自由的視角”。［William N． Eskridge，A Liberal Vision of U．S． Family Law in 2020，inthe Constitution in 2020，Oxford University Press，( Jack M． Balkin，et al． eds． ，) 2009，p245．］
[5]［美］戴維•邁耶: “家庭法的憲法化”。( David D． Meyer，the Constitutionalization of Family Law，42Fam． L． Q．529． )
[6]美國憲法中的“基本權(quán)利”是指憲法保障的權(quán)利的一部分，是聯(lián)邦最高法院在司法實(shí)踐中從憲法權(quán)利中分離出來的，包括投票、遷徙自由、婚姻等。區(qū)別的意義在于，基本權(quán)利受到最嚴(yán)格的司法保障，任何涉及限制或剝奪“基本權(quán)利”的立法要接受司法機(jī)關(guān)“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)”( strict scrutiny standard) 的審查。
[7]［美］凱瑟琳 •考爾德韋爾: “戰(zhàn)后離婚與自由福利國家”。［Katherine L． Caldwell，Not Ozzie and Harrier: Postwar Divorce and the America Liberal Welfare State，23 LAW ＆SOC． INQUIRY 1，40( 1998) ］
[8]262 U． S． 390 ( 1923)
[9]同注 1 引文。
[10]268 U． S． 510 ( 1925)
[11]同注 1 引文。
[12]［美］林恩•沃德爾: “通過聯(lián)邦主義的制度化婚姻改革”。［Lynn D． Wardle，Institutionalizing Marriage Reforms through Federalism，in Revitalizing the institution of Marriage for the Twenty － First Century 176 ( Alan J． Hawkins，etal． eds． ，Praeger 2002) ］
[13]381 U． S． 479( 1965)
[14]［美］克米特 •霍爾: 《牛津指南: 美國聯(lián)邦最高法院》。( Kermit L． Hall，The Oxford Companion to the SupremeCourt of the United States，Oxford University Press，2005，p318． ) 。
[15]同注 1 引文。
[16]388 U． S． 1( 1967)
[17]434 U． S． 734 ( 1978)
[18]482 U． S． 78( 1987)
[19]［美］杰羅姆•巴倫等: 《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學(xué)出版社 1995 年版，第 138 頁。
[20]316 U． S． 535( 1942)
[21]347 U． S． 483( 1954)
[22]［美］蘭道爾•肯尼迪: 《不同種族間的親密關(guān)系》。［Randall Kennedy，Interracial Intimacies: Sex，Marriage，Identity，and Adoption( 2003) ］
[23]321 U． S． 158 ( 1944)
[24]381 U． S． 469 ( 1965)
[25]431 U． S． 494( 1977)
[26]Skinner v． Oklahoma，316 U． S． 535，541( 1942)
[27]Zablocki v． Redhail，434 U． S． 374 ( 1978) ，at 384
[28]Id． at 384
[29]419 U． S． 393( 1975)
[30]McLaughlin v． Florida，379 U． S． 184( 1964)
[31]In re Adoption of Gomez，424 S． W． 2d 656( Tex． Cir． App． 1967) ; Compos v． McKeithen，341 F． Supp． 264( E． D．La． 1972)
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