[ 李開國 ]——(2012-2-16) / 已閱18855次
在我們看來，預(yù)約是否必然導(dǎo)致本約的締結(jié)，不能一概而論。這是因?yàn)殡m然訂立預(yù)約的當(dāng)事人最終大都希望締結(jié)本約，但是也可能存在其他目的，比如當(dāng)事人相當(dāng)清楚磋商的結(jié)果未必能訂立本約，但是又不希望自己在締約磋商階段所有的付出都付諸東流，從而訂立預(yù)約，以避免本約不能訂立所遭受的損失。如大型基礎(chǔ)設(shè)施的興建，涉及融資，進(jìn)行項(xiàng)目評估，雇用相關(guān)行業(yè)的勞動(dòng)者等等。又比如，締約過失責(zé)任制度下對受損方當(dāng)事人提出較重的舉證責(zé)任，而事實(shí)上在締約磋商階段的某些利益損失無法舉證或舉證成本過高。凡此種種，當(dāng)事人都會(huì)考慮訂立預(yù)約，以預(yù)約的形式來防止本約不能訂立時(shí)可能遭受的損失。因此，本文認(rèn)為，預(yù)約雖然指向本約，但是預(yù)約的目的卻絕不僅有訂立本約一種。當(dāng)事人完全可能借預(yù)約之名，行保護(hù)除訂立本約之外的其他利益之實(shí)。誠然，在實(shí)務(wù)中當(dāng)事人訂立預(yù)約的目的五花八門，但概括起來不外乎兩種：第一，保障順利締結(jié)本約；第二，保障在締約磋商階段之付出不致因本約不成立而付諸東流。
預(yù)約的效力與預(yù)約的目的密切相關(guān)。當(dāng)事人訂立預(yù)約的目的不同，其必然結(jié)果是他們將會(huì)對預(yù)約的效力作出不同的安排。不論是預(yù)約也好，還是一般合同也罷，當(dāng)事人對于合同目的以及合同效力的安排是整個(gè)合同法律制度的重要價(jià)值出發(fā)點(diǎn)。這是意思自治在契約領(lǐng)域的當(dāng)然要求，也即契約自由的要求。因此，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在預(yù)約中對預(yù)約的效力作出安排。當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約的效力僅為磋商，或?yàn)橛喠⒈炯s。在預(yù)約中，只要當(dāng)事人對預(yù)約的效力作出了約定，并且這種約定不違背強(qiáng)行法或公序良俗，就應(yīng)該在司法活動(dòng)中優(yōu)先予以考慮。值得指出的是，當(dāng)事人并不一定要在預(yù)約中明示預(yù)約的效力為何，只要能有相應(yīng)證據(jù)證明當(dāng)事人就預(yù)約應(yīng)具有何種效力達(dá)成一致即可。這也是和現(xiàn)代契約法輕形式而重實(shí)質(zhì)的趨勢是相符的。預(yù)約的效力可以由當(dāng)事人約定說明，當(dāng)事人選擇了訂立預(yù)約，并不意味著他就選擇了磋商，或者選擇了締結(jié)本約，也不意味著預(yù)約中必要條款完備就必須締結(jié)本約，不完備就只能是磋商，預(yù)約的效力如何，首先應(yīng)當(dāng)看當(dāng)事人對預(yù)約的效力如何約定。
在當(dāng)事人沒有對預(yù)約效力作出安排或者說沒有證據(jù)證明作出了何種安排的前提下，才可以借助預(yù)約中必要條款的完備程度進(jìn)行效力判定。在必要條款完備時(shí)，可采“必須締約說”，由法官對非必要條款作出補(bǔ)充進(jìn)而形成完整的本約。這種情況下采該說的正當(dāng)性首先在于，合同誠然是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，但同時(shí)也是基于對合同相對方的信賴而產(chǎn)生的，沒有當(dāng)事人相應(yīng)的合意，則應(yīng)考察當(dāng)事人的信賴。必要條款完備時(shí)當(dāng)事人的信賴程度是較深的，并因此對合同產(chǎn)生了合理期待。這種信賴以及建立在信賴基礎(chǔ)上的期待是應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的。其次在于必要條款也是當(dāng)事人之間分歧較大，達(dá)成一致較為困難的，當(dāng)事人為之花費(fèi)的時(shí)間，支出的成本也是較大的。不管從避免社會(huì)資源的浪費(fèi)上還是從保護(hù)當(dāng)事人利益出發(fā)采“必須締約說”都有其合理性。在必要條款不完備時(shí)，可采“必須磋商說”。此時(shí)當(dāng)事人的信賴程度較低，各方面的支出均較小，而且如果采“必須締約說”，無異于法院完全替當(dāng)事人訂立契約，這不符合契約法的旨趣。因此，當(dāng)事人僅進(jìn)行磋商即可。
預(yù)約也不能因?yàn)樗袟l款已經(jīng)完備就直接認(rèn)定為本約。試想，當(dāng)事人即便在預(yù)約中訂立了所有本約條款，卻約定仍應(yīng)在將來某個(gè)時(shí)刻簽訂本約，說明當(dāng)事人至少在訂立預(yù)約之時(shí)還不想受到本約的約束，法律若強(qiáng)人所難是毫無依據(jù)的，仍應(yīng)優(yōu)先考慮當(dāng)事人對預(yù)約效力的安排，無法查實(shí)當(dāng)事人的安排時(shí)，方可視為本約。那么，如果當(dāng)事人明示包含本約全部條款的契約為預(yù)約，并約定預(yù)約效力為磋商或者須另訂立本約的，但是當(dāng)事人并沒有磋商或者訂立本約，而是直接依據(jù)預(yù)約履行了本約義務(wù)又當(dāng)如何呢？我們認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)視為當(dāng)事人的履行行為改變了對預(yù)約效力的安排，屬于新的意思表示，即使得預(yù)約成為了本約。此時(shí)“所有內(nèi)容完備的預(yù)約視為本約說”才有用武之地。
依循前文在探討預(yù)約效力時(shí)所采邏輯路徑，對預(yù)約也就可以作出如下兩層分類：第一層以當(dāng)事人是否對預(yù)約的效力作出約定為標(biāo)準(zhǔn)，將預(yù)約分為效力已約定的預(yù)約和效力未約定的預(yù)約。第二層分類建立在第一層分類劃分出來的兩類預(yù)約的基礎(chǔ)之上：在效力已約定的預(yù)約的子類型下，按照已約定的效力內(nèi)容的不同進(jìn)一步分為磋商效力預(yù)約(約定的是磋商效力)與締約效力預(yù)約(約定的是締結(jié)本約的效力)；在效力未約定的預(yù)約的子類型下，按照預(yù)約中對本約必要條款約定的詳細(xì)程度的不同，進(jìn)一步分為可能磋商預(yù)約(必要條款不完備)與可能締約預(yù)約(必要條款已完備)。這里所言之必要條款，依契約類型的不同而有所區(qū)別。比如在買賣預(yù)約中只要約定了標(biāo)的物條款和交易數(shù)量條款，即應(yīng)認(rèn)為該預(yù)約已具備了本約的必要條款。在預(yù)約的前述分類方式中，于第一邏輯層次，以當(dāng)事人訂立預(yù)約的主觀目的為考量因素(主觀因素)，而在第二邏輯層次上則以預(yù)約所達(dá)成的實(shí)際內(nèi)容為考量因素(客觀因素)，兩相結(jié)合，照顧到了主客觀兩個(gè)方面，也就能涵蓋實(shí)務(wù)中名目繁多的各種預(yù)約。
二、預(yù)約的違約責(zé)任
預(yù)約的違約責(zé)任與預(yù)約的效力密切相關(guān)，前者是后者得以實(shí)現(xiàn)的必要保障，但兩者絕不是一一對應(yīng)的關(guān)系。如當(dāng)事人在預(yù)約中約定的是磋商效力，絕不意味著相應(yīng)的違約責(zé)任就是強(qiáng)制履行其磋商義務(wù)。這就需要將上文所劃分出的預(yù)約類型與具體的違約責(zé)任對接的問題。預(yù)約作為契約的一種，同時(shí)鑒于其特殊性，其違約責(zé)任只能是強(qiáng)制履行和賠償損失(違約金也納入賠償損失進(jìn)行探討)。本文接下來將以這兩種違約責(zé)任形式為框架具體探討前文所劃分出的四種預(yù)約類型各自所對應(yīng)的違約責(zé)任。
(一)強(qiáng)制履行
“強(qiáng)制履行，又稱特定履行或依約履行，我國合同法也叫繼續(xù)履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。”[7]預(yù)約是否適用強(qiáng)制履行呢？這是不能一概而論的。
如果預(yù)約當(dāng)事人約定預(yù)約的效力僅是磋商(磋商效力預(yù)約)，或者無法查實(shí)當(dāng)事人對預(yù)約的效力做了何種約定且預(yù)約中本約必要條款并不完備的情形下(可能磋商預(yù)約)，也就是說適用“必須磋商說”的情形，那么其預(yù)約義務(wù)就限于誠信地與對方就本約事由作出磋商，如果一方當(dāng)事人沒有適當(dāng)履行這一義務(wù)，而守約方向法院請求強(qiáng)制履行，那么法院是否可以作出強(qiáng)制違約方誠信履行磋商義務(wù)的判決？如果對這個(gè)問題作出肯定的回答，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)違背限制強(qiáng)制履行理論的情形：即當(dāng)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行時(shí)，不能強(qiáng)制履行。這里的不適于強(qiáng)制履行包括了人身性義務(wù)不得強(qiáng)制的情形。法律之所以作出這種規(guī)定，其價(jià)值在于展現(xiàn)對人格的尊重。伴隨著人對自身的認(rèn)識(shí)的不斷深入和人性從奴性和神性中回歸于人自身，私法責(zé)任從最初的人身懲罰，到人身強(qiáng)制，最后發(fā)展到以財(cái)產(chǎn)責(zé)任盡可能替代人身責(zé)任的近現(xiàn)代私法，這條鋪滿鮮血和斗爭的崎嶇之路上所閃現(xiàn)的人性的光輝是不允許被隨意撲滅的。它昭示著人對自身的崇拜和尊重，是人脫離野蠻，走向文明的標(biāo)志之一。磋商效力預(yù)約所內(nèi)含的磋商義務(wù)是一種帶有人身性質(zhì)的義務(wù)，由司法人員直接強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行磋商談判在現(xiàn)代文明看來是難以接受的。因此，對磋商效力預(yù)約，法院不可以作出強(qiáng)制履行的判決，強(qiáng)制違約方履行磋商義務(wù)。更重要的是，在強(qiáng)制履行理論中，還有一個(gè)重要原則：即只有在物質(zhì)賠償不能完全實(shí)現(xiàn)對受損方當(dāng)事人的救濟(jì)時(shí)，才允許適用強(qiáng)制履行。也就是說，強(qiáng)制履行在此時(shí)應(yīng)能起到恰如其分地彌補(bǔ)當(dāng)事人之損失的作用。然而，在強(qiáng)制磋商的情形下，實(shí)難看出強(qiáng)制違約方履行磋商義務(wù)就能恰當(dāng)彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失。因?yàn)榇枭探Y(jié)果并不一定導(dǎo)致本約的訂立，而訴請強(qiáng)制履行的一方當(dāng)事人目的又正好是訂立本約，違約方只要不愿意與之簽訂本約，即便其誠信，也有無數(shù)理由使本約無法達(dá)成，從而導(dǎo)致守約方的目的落空。與其獲得這種結(jié)果，還不如對守約方進(jìn)行物質(zhì)賠償更有效率，更加現(xiàn)實(shí)。因此，本文的觀點(diǎn)是，對于磋商效力預(yù)約與可能磋商預(yù)約，不適用強(qiáng)制履行。
如果當(dāng)事人約定預(yù)約的效力是締結(jié)本約(締約效力預(yù)約)，或者無法查實(shí)當(dāng)事人對預(yù)約的效力做了何種約定且預(yù)約中本約條款已經(jīng)完備的情形下(可能締約預(yù)約)，也就是適用“必須締約說”的情形，此時(shí)的預(yù)約義務(wù)就直指本約的締結(jié)。在無免責(zé)事由的情況下，如果一方?jīng)]有履行自己的義務(wù)，那么是否能強(qiáng)制其締結(jié)本約呢？
在“締約效力預(yù)約”中，如果當(dāng)事人的預(yù)約沒有包括本約的必要條款，盡管當(dāng)事人已對預(yù)約效力作出了締結(jié)本約的安排，但此時(shí)仍不能適用強(qiáng)制履行。原因也是顯而易見的，即如果當(dāng)事人之間契約連必要條款都不具備，第三人根本無從知道當(dāng)事人的基本意思。如買賣契約中，如果當(dāng)事人并沒有標(biāo)的物條款，那么又怎么知道當(dāng)事人到底要從事什么樣的交易呢？如果沒有數(shù)量條款，法官也不可能依據(jù)自己的判斷確定一個(gè)數(shù)量。此時(shí)如果允許適用強(qiáng)制履行，那么將導(dǎo)致相當(dāng)滑稽的結(jié)果。既然是這樣，那么當(dāng)事人作出締結(jié)本約的效力約定有什么意義呢？本文認(rèn)為，其意義在于當(dāng)事人據(jù)此可以注入更多的信賴，換句話說，此時(shí)預(yù)約當(dāng)事人對彼此苛以了更重的信賴保護(hù)義務(wù)。如果當(dāng)事人的預(yù)約包括了本約的必要條款，又當(dāng)如何呢？此時(shí)居中裁判的法官應(yīng)在對本約其他條款進(jìn)行補(bǔ)充的基礎(chǔ)上，端視本約履行的結(jié)果，如果此時(shí)本約的履行能給雙方帶來一定的利益，而又不至于對雙方造成損害，就應(yīng)當(dāng)作出強(qiáng)制訂立本約的判決。值得指出的是，這里所言之“損害”并不包括效率違約條件下當(dāng)事人可能受到的利益之損失。因?yàn)楫?dāng)事人簽訂預(yù)約的一個(gè)重要目的是固定交易機(jī)會(huì)。換句話說，就是為了避免出現(xiàn)效率違約的現(xiàn)象。特別是在預(yù)約包含本約必要條款且約定了訂立本約的情況下，當(dāng)事人這種固定交易機(jī)會(huì)的目的更為明顯。如果在此情況下支持效率違約，那么等于挫敗了當(dāng)事人訂立預(yù)約的目的，故不應(yīng)予以支持。
對于“可能締約預(yù)約”，則只能在不訂立本約會(huì)對一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重不公，并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的情形下才允許適用強(qiáng)制履行。這種制度安排似乎與前文出現(xiàn)了矛盾，法官作出如此判決是否違背了上文所提的人身性義務(wù)不得強(qiáng)制的基本原理？更嚴(yán)重的是，這里不但包括了人身的強(qiáng)制，還包括了意思的強(qiáng)制。還有，強(qiáng)制訂立的本約是否能起到應(yīng)有的作用呢？對于這些問題，應(yīng)做如下幾個(gè)方面的考察：
1.人身強(qiáng)制并不是在任何時(shí)候都被禁止。如在買賣契約中，當(dāng)一方當(dāng)事人不愿履行交貨義務(wù)，并經(jīng)法院判決強(qiáng)制履行時(shí)，就屬于人身強(qiáng)制的適用；在合同無效和解除制度中，也能看到當(dāng)事人人身受到強(qiáng)制的情形。我們也不能說強(qiáng)制使契約解除或者無效就不是人身強(qiáng)制、意思強(qiáng)制，強(qiáng)制當(dāng)事人訂約就是人身和意思的強(qiáng)制�？梢姡瑥暮暧^制度構(gòu)建上看，人身強(qiáng)制不存在應(yīng)不應(yīng)該，而是存在強(qiáng)制程度的問題。而從理論上探析，當(dāng)人身強(qiáng)制遭遇到公平正義、信賴保護(hù)等法的價(jià)值，甚至遇到商業(yè)上迅捷性的要求時(shí)，人身強(qiáng)制就不一定是占據(jù)優(yōu)勢地位的。事實(shí)上，對當(dāng)事人意思的限制也是當(dāng)下的法律潮流，從吉爾莫大呼“契約的死亡”到內(nèi)田貴論述“契約的再生”，當(dāng)事人的意思表示、意思自由在契約法上受到的限制程度正在不斷地加劇，當(dāng)事人的意思表示的作出亦受到了壟斷企業(yè)、周圍關(guān)系等諸多方面的挑戰(zhàn)和壓制。強(qiáng)制履行人身性義務(wù)不可行的另外一個(gè)根基是強(qiáng)制這些義務(wù)的履行并不能起到應(yīng)有的效果這個(gè)問題，則更與應(yīng)不應(yīng)該強(qiáng)制無關(guān)，而只是制度設(shè)計(jì)技術(shù)上的問題。當(dāng)一種制度在強(qiáng)制履行之余仍能保證履行的效果，我們又有什么理由不予采納呢？這也是本文在兩種允許強(qiáng)制訂立本約情形時(shí)要求“能給雙方帶來一定利益”的原因，這能給強(qiáng)制訂立本約的當(dāng)事人帶來經(jīng)濟(jì)上的動(dòng)力。如果當(dāng)事人在強(qiáng)制訂立本約后不適當(dāng)履行本約，就可依據(jù)本約追究其違約責(zé)任；如果當(dāng)事人根本不履行本約，比如物業(yè)管理，總不能由公力直接強(qiáng)制管理人員進(jìn)行物業(yè)管理。這時(shí)就可以判決違約方賠償期待利益，因?yàn)榻?jīng)過訂立本約的判決，本約已然成立并生效，并不違反信賴?yán)媾c期待利益賠償?shù)慕缦迒栴}。期待利益通常是高于信賴?yán)娴模@就能實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人利益的更大保護(hù)。
2.現(xiàn)代市場發(fā)展的特點(diǎn)。現(xiàn)在是一個(gè)社會(huì)分工高度發(fā)展的時(shí)代，市場主體之間的聯(lián)系和依賴超過了以往任何一個(gè)時(shí)代，全球化的浪潮席卷地球上幾乎每個(gè)角落。市場上看到的很多商品都不是一個(gè)生產(chǎn)商獨(dú)立完成的，而可能是整個(gè)地區(qū)，乃至整個(gè)世界勞作的結(jié)晶。這條供應(yīng)鏈上的每一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都會(huì)向該環(huán)節(jié)兩邊的鏈條傳遞，影響程度之深、范圍之廣是前所未有的。保證這個(gè)鏈條的完整，也就是保證交易安全的需要，在各國司法實(shí)務(wù)乃至國際商事仲裁中常常凌駕于個(gè)人意志之上。此外，我們現(xiàn)在所處的時(shí)代還是一個(gè)對迅捷性要求相當(dāng)高的時(shí)代，當(dāng)事人在很多時(shí)候由于多種原因不能坐等本約的生效后才為履行本約義務(wù)做準(zhǔn)備。比如說融資，這不是一天兩天就能實(shí)現(xiàn)的，特別是重大項(xiàng)目融資，或通過銀行貸款，或增發(fā)股票，或發(fā)行債券，都需要當(dāng)事人未雨綢繆�？梢栽O(shè)想一下，如果預(yù)約在符合某些條件的情況下允許請求訂立本約，這就保證了這條供應(yīng)鏈上的各環(huán)節(jié)都能緊緊相扣而不會(huì)出現(xiàn)斷鏈的情況。
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