[ 李開國 ]——(2012-2-16) / 已閱19008次
3.比較法考察。在英美法系，據(jù)學(xué)者E. Farn-sworth的介紹，如果一份預(yù)約中對與交易有關(guān)的大部分事項作出了約定，并且當(dāng)事人均同意受這些條款的約束，那就意味著當(dāng)事人承擔(dān)了就尚未達成一致但應(yīng)包含在最終協(xié)議(ultimate agreement)中的條款繼續(xù)進行協(xié)商的義務(wù)。如果最終未能就這些事項達成一致，那么一方當(dāng)事人可能會因為違反其協(xié)商義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任。如果當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商(沒有違約情形出現(xiàn))但未能達成最終協(xié)議，那么當(dāng)事人就要受到他們業(yè)已達成的協(xié)議以及法院就未決條款作出的補充的約束[8]。
在大陸法系國家中，《意大利民法典》第2932條規(guī)定，有締結(jié)契約義務(wù)的人未履行義務(wù)的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當(dāng)事人可獲得使未締結(jié)的契約產(chǎn)生效力的判決。在我國臺灣地區(qū)，亦通過立法和判例確認(rèn)了法院可以針對預(yù)約當(dāng)事人提出簽訂本約的訴求作出強制履行的判決。如我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第130條第1項規(guī)定：命債務(wù)人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執(zhí)行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務(wù)人已為意思表示。在判例上， 1972年臺上字第964號判決認(rèn)為，預(yù)約權(quán)利人僅得請求對方履行訂立本約之義務(wù)。1992年臺上字第2541號判決走得更遠(yuǎn)：預(yù)約成立后，預(yù)約債權(quán)人基于訴訟經(jīng)濟之原則，合并訴請債務(wù)人訂立本約及履行本約[9]。
綜上，在當(dāng)事人未遵守預(yù)約的場合，允許另一方當(dāng)事人主張強制履行的違約責(zé)任的預(yù)約僅包括：1.締約效力預(yù)約項下(即約定了締結(jié)本約的預(yù)約)，如果本約條款已然完備，且此時本約的履行能給雙方帶來一定的利益，而又不至于對雙方造成損害的預(yù)約(不包括效率違約)； 2.可能締約預(yù)約項下(即本約條款已然完備)，如果不訂立本約會對一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重不公，并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的預(yù)約。
(二)賠償損失
在預(yù)約中，賠償損失應(yīng)與強制履行相互配合，實現(xiàn)對預(yù)約出現(xiàn)違約情形時當(dāng)事人利益的保護。在不適用強制訂立本約(即不適于強制履行)的所有情況中，賠償損失均擔(dān)當(dāng)著維護當(dāng)事人權(quán)益的角色。
這里的賠償損失應(yīng)分兩個方面進行討論，即當(dāng)事人在預(yù)約中對賠償數(shù)額作出了約定的(違約金)和當(dāng)事人在預(yù)約中并沒有對賠償數(shù)額作出約定的(損害賠償)情形。
1.預(yù)約中有違約金條款。首先必須明確一點，我國合同法一般情況下并不允許懲罰性賠償金，其理由如下：“第一是懲罰性賠償金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當(dāng)利益提供了條件；二是隨著我國改革的深入，市場經(jīng)濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉(zhuǎn)向注重其補償功能，也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用�！盵10]
我們認(rèn)為上述理由可采，因此應(yīng)當(dāng)在一般情況下避免預(yù)約中出現(xiàn)懲罰性違約金。而要考察違約金屬于什么性質(zhì)，應(yīng)從違約金數(shù)額與實際損失之間的差異以及當(dāng)事人約定違約金的目的兩個方面看。如果違約金數(shù)額高于實際損失，一般認(rèn)為具有懲罰性，此時各國法均規(guī)定，當(dāng)約定的違約金顯著過高或過低而與實際損失極不相稱的，法院可適當(dāng)調(diào)整[11]。我國《合同法》第一百一十四條第二款亦作出了相應(yīng)的規(guī)定。但此時如何界定當(dāng)事人的損失呢？主要應(yīng)包含如下兩個方面：第一是由于信賴本約能夠得以訂立而為準(zhǔn)備履行本約所遭受的損失和所作的支出；第二是因為信賴本約的訂立放棄其他訂約機會而遭受的機會利益的損失。尤其應(yīng)當(dāng)指出的是在后者中，當(dāng)事人必須有證據(jù)證明這種機會確實存在過但現(xiàn)在因為信賴本約的訂立已經(jīng)喪失，如果該機會中的相對人此時仍愿意與之簽約，則不能認(rèn)定存在機會的喪失。
考察違約金是否具有懲罰性更重要的一點是看當(dāng)事人訂立違約金的目的本身是否有懲罰性，在我國《合同法》范圍內(nèi)，僅明確認(rèn)可當(dāng)事人在合同中訂立兩種以懲罰性為目的的違約金，即定金和當(dāng)事人就遲延履行約定違約金。當(dāng)事人如果希望使預(yù)約違約金具有一定的懲罰性，可以借助于現(xiàn)行法的這兩條渠道實現(xiàn)。
約定違約金可以減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任。由于我國合同法采嚴(yán)格責(zé)任原則，“只要當(dāng)事人證明對方違約就可獲得賠償，而且在違約的場合有推定損失發(fā)生的效力”[12]，證明違約沒有造成損失或者“違約金的數(shù)額過分高于造成的損失”的舉證責(zé)任在違約方，這些都可以使當(dāng)事人的權(quán)益獲得有效的保護。
2.當(dāng)事人沒有違約金的約定。此時非違約方當(dāng)事人就須證明因?qū)Ψ竭`反預(yù)約而給自己造成的損失的存在。預(yù)約的法律特征之一是保護對本約的信賴?yán)妗Ｔ谫r償數(shù)額的問題上，依我國合同法理論通說，對信賴?yán)?此處是指對本約的信賴?yán)婧吐男欣?的賠償以不超過履行利益為限[13]。據(jù)此可推論出，預(yù)約所保護的利益的上限為本約的履行利益。在預(yù)約中本約必要條款已經(jīng)完備時，可以推算出本約的履行利益并據(jù)此作為賠償限額；在預(yù)約中本約必要條款不完備時，則無法使用這種算法，因為本約的履行利益無從計算。但這并不意味著此時賠償數(shù)額沒有上限，而應(yīng)適用可預(yù)見性規(guī)則的限制。我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
此外，損益相抵原則、過錯相抵原則這些在合同損害賠償中常見的適用原則，由于預(yù)約也是合同的一種，在這些原則得以適用的情形中并沒有什么特別之處，如出現(xiàn)相應(yīng)情形亦應(yīng)得到適用。
注釋:
[1]鄭玉波.民法債篇總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2004. 31.
[2]內(nèi)田貴.契約的再生[A].梁慧星.為權(quán)利而斗爭[C].胡寶海譯.北京：中國法制出版社, 2002,193.
[3]韓強.論預(yù)約的效力與形態(tài)[J].華東政法學(xué)院學(xué)報, 2003, (1).
[4]王澤鑒.債法原理(一)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2001. 150.
[5]韓強.論預(yù)約的效力與形態(tài)[J].華東政法學(xué)院學(xué)報, 2003, (1).
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