[ 蔡立東 ]——(2012-4-9) / 已閱17978次
（三）“職能主義法人分類模式”無法為法人制度立法提供有效支架
法人分類對于民事立法的意義在于為民法典法人制度立法的結(jié)構(gòu)安排提供支架，合理的法人分類將成為民法典安排法人制度立法結(jié)構(gòu)的邏輯線索，《德國民法典》、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”均以法人的類型為支架安排法人制度立法的結(jié)構(gòu)[14]，將法人制度的民法內(nèi)容納入其中。以此反觀我國《民法通則》，盡管有關(guān)于法人分類的內(nèi)容，將法人分為企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人，也試圖根據(jù)法人的這些不同類型安排關(guān)于法人制度的立法。但是《民法通則》的企業(yè)法人制度部分九個(gè)條文，集中解決的是企業(yè)法人與國家的關(guān)系以及法人對外的民事責(zé)任承擔(dān)，關(guān)于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人的規(guī)則僅一個(gè)條文[15]，規(guī)范的是這類法人主體資格的取得是否需要登記這一程序。由于在此種分類模式下，同一類型的法人可能需要不同的組織結(jié)構(gòu)與行為規(guī)則，而不同類型的法人卻可能分享相同的組織結(jié)構(gòu)與行為規(guī)則。著眼于民事立法，很難說作為企業(yè)法人的工商企業(yè)和作為事業(yè)單位的城市規(guī)劃設(shè)計(jì)院需要不同的規(guī)制策略，也不能理解營利性的私立醫(yī)院和非營利性的公立醫(yī)院共享同樣的調(diào)整措施，法人制度的民法意蘊(yùn)無法憑藉這樣的邏輯線索充分展開于立法之中，也就是建立在職能主義分類基礎(chǔ)上的我國法人制度立法并未、也無法針對民事主體如何利用不同類型的法人分門別類設(shè)計(jì)相應(yīng)的規(guī)則，給出這種分類的民法意義。其中的機(jī)理在于，“職能主義法人分類模式”的問題意識(shí)不是來自民法需要、并能夠解決的問題，在此分類模式下，不同類型法人的區(qū)別體現(xiàn)其在國家構(gòu)想的社會(huì)結(jié)構(gòu)中的不同職能，而非民法意義上的民事主體間的互動(dòng)結(jié)構(gòu)，而民法意欲應(yīng)對、也能夠應(yīng)對只是民事主體如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出現(xiàn)的利益沖突。“職能主義法人分類模式”下，法人的不同類型自然不能承載法人分類之于民事立法的意義，不能作為民法中的法人制度立法的有效支架，民事立法也無法根據(jù)此種分類模式下的法人類型設(shè)計(jì)法人制度立法的框架。
三、我國民事立法采納“職能主義法人分類模式”的同情式理解
深受大陸法系民法影響的中國民事立法為何在法人制度立法上偏離了大陸法系的傳統(tǒng)，獨(dú)辟蹊徑，采職能主義的分類模式，淵源于受制于統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)的、我國法人制度立法的問題意識(shí)、《民法通則》立法者在立法之時(shí)面對的具體問題以及當(dāng)時(shí)法律科學(xué)的發(fā)展水平。
第一，社會(huì)科學(xué)知識(shí)儲(chǔ)備的束縛。脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法人制度以實(shí)現(xiàn)國家的目的為首要追求，囿于高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制及由此導(dǎo)致的國家對社會(huì)的無情吞噬，法學(xué)理論長期不承認(rèn)公、私法的區(qū)分，以縱向鳥瞰的視角，界定法人在國家構(gòu)想的社會(huì)結(jié)構(gòu)中的職能是我國民事立法實(shí)踐的一貫選擇，“職能主義法人分類模式”成為我國法人制度立法的依賴性路徑。{9}123不僅《民法通則》中法人制度立法的問題意識(shí)淵源于國家與法人的關(guān)系，而且《民法通則》出臺(tái)前，我國歷次民法典草案中的法人制度設(shè)計(jì)均著眼于國家與法人之間的關(guān)系，其制度安排均承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)國家管制法人行為的使命。《民法通則》頒布前，立法機(jī)關(guān)曾于1954年-1956年、1962年-1964年7月、1979年-1982年5月先后三次起草民法典。第一次民法典起草形成的各個(gè)草稿均使用法人概念指稱與公民相對的民事主體，同時(shí)規(guī)定了主管機(jī)關(guān)對法人的監(jiān)督權(quán)。如1955年10月5日的《中華人民共和國民法總則草稿》第24條規(guī)定：“法人在行使民事權(quán)利時(shí)，受其主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督。主管機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)法人違反法律規(guī)定和自己成立的目的時(shí)，可根據(jù)其具體情況有權(quán)加以制止、改組或解散其組織”。1955年10月24日的《中華人民共和國民法典（第二次草稿）》第23條、1956年12月27日的《中華人民共和國民法典總則篇（第三次草稿）》第20條也做出了基本相同的規(guī)定[16]。第二次民法典起草形成的民法典草稿雖改變了以法人指稱公民之外的民事主體的立法體例，均不再使用法人的概念，但通過民法管制法人行為的意圖卻得到強(qiáng)化，1963年北京政法學(xué)院民法教研室起草的《中華人民共和國民法草案（初稿）》第13條規(guī)定，“工商企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體的單位，必須依法向工商行政管理部門或指定機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，并依照登記項(xiàng)目從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”o 1963年4月中國科學(xué)院法學(xué)研究所起草的《中華人民共和國民法（草稿）》第12條規(guī)定，“各單位的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，必須嚴(yán)格符合主管部門規(guī)定和批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍，不得擅自超越”。1963年6月8日的《中華人民共和國民法（草稿）》第13條規(guī)定，“各單位和個(gè)體工商業(yè)者在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的時(shí)候，不得超越主管部門規(guī)定和批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍”。1963年7月9日的《中華人民共和國民法（草稿）》以及1964年7月1日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳的《中華人民共和國民法草案（試擬稿）》和1964年11月1日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳的《中華人民共和國民法草案試擬稿》則以相關(guān)條文延續(xù)了這一規(guī)定[17]。第三次民法典起草形成的各個(gè)草稿均恢復(fù)使用法人概念指稱與公民相對的民事主體，開始強(qiáng)調(diào)法人的獨(dú)立性，但不變的是國家試圖通過民法管制法人行為的努力，如1980年8月15日全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)民法起草小組提交的《中華人民共和國民法草案（征求意見稿）》第36條規(guī)定，“法人在法律規(guī)定或主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)有權(quán)獨(dú)立地開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，并有義務(wù)全面承擔(dān)對國家、社會(huì)應(yīng)盡的責(zé)任”。該小組1981年4月10日形成的《中華人民共和國民法草案（征求意見二稿）》第25條、1981年7月31日的《中華人民共和國民法草案（第三稿）》第36條以及1982年5月1日的《中華人民共和國民法草案（第四稿）》第38條均延續(xù)了上述規(guī)定[18]。
第二，厘定國家與國營企業(yè)間的關(guān)系是《民法通則》的歷史使命。法人制度設(shè)立之初，立法者面臨的首要問題是界定國家與企業(yè)的關(guān)系，其主要宗旨在于賦予國營企業(yè)以法人地位，實(shí)現(xiàn)國營企業(yè)相對于國家的獨(dú)立性�！睹穹ㄍ▌t》醞釀的過程是中國經(jīng)濟(jì)體制改革由農(nóng)村轉(zhuǎn)入城市之時(shí)，而城市經(jīng)濟(jì)體制改革的中心任務(wù)是增強(qiáng)國有企業(yè)的活力，當(dāng)時(shí)的決策者認(rèn)為國有企業(yè)活力不足的根本原因在于企業(yè)沒有獨(dú)立性，于是增強(qiáng)國有企業(yè)獨(dú)立性成為此一階段有關(guān)立法和政策的核心關(guān)注。1984年黨的十二屆三中全會(huì)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》指出：要使企業(yè)真正成為相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的社會(huì)主義商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，具有自我改造和自我發(fā)展的能力，成為具有一定權(quán)利和義務(wù)的法人。當(dāng)時(shí)尚沒有關(guān)于企業(yè)組織形態(tài)的單行立法，也不能指望通過單行法滿足迫切的立法需求�！岸Y失而求諸野”，立法者沒有理性地條分縷析問題性質(zhì)及其解決之道的從容，《民法通則》作為民事基本法則被不加選擇地賦予了其本不應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)臍v史使命。在這一特殊的時(shí)代背景下，我國的法人制度既有打破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)調(diào)法人獨(dú)立身份的特點(diǎn)，同時(shí)，又不可避免地帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，以及一定的時(shí)代局限性。{10}立法者認(rèn)為，從國內(nèi)來講，給國營企業(yè)以法人地位，有利于解決企業(yè)吃國家大鍋飯的問題。國營企業(yè)以國家委托給它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，除政策性虧損和特殊情況，國家財(cái)政一般不再負(fù)責(zé)，這樣就可以促使這個(gè)企業(yè)改善經(jīng)營管理，也有利于擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)，搞活經(jīng)濟(jì)。對外來講，我們建立法人制度，把國營企業(yè)跟國庫劃開，也有利于我們對外交往。明確國營企業(yè)的法人地位，其以國家委托它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，就可以避免國家對國營企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。{5}24這第二方面的考慮主要源于對我國政府在國外遭遇之訴訟的回應(yīng)，由于《民法通則》起草之時(shí)我國法律尚未明確企業(yè)、特別是國有企業(yè)的獨(dú)立法人地位，本應(yīng)由國有企業(yè)獨(dú)立承擔(dān)的民事責(zé)任，往往被外國法院作為國家責(zé)任處理，要求國家對國有企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，其結(jié)果一旦當(dāng)事人在國外法院提起針對我國企業(yè)的訴訟，或者以我國政府為被告，或者將我國政府作為共同被告[19]。
第三，民事立法對中國特色的追求。立法要有中國特色是制定《民法通則》的首要指導(dǎo)思想，而中國特色則被解讀為擺脫羅馬法的體系，“推陳出新”[20]。這種思想體現(xiàn)在法人分類問題上，就是要采取有別于傳統(tǒng)民法的分類思路。在法人制度設(shè)計(jì)上擺脫羅馬法的體系，“推陳出新”就是要摒棄“結(jié)構(gòu)主義法人分類模式”，轉(zhuǎn)而以法人在國家構(gòu)想的社會(huì)結(jié)構(gòu)中承擔(dān)的不同職能作為分類標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人和企業(yè)法人，事實(shí)上，《民法通則》出臺(tái)后，學(xué)界也將此種分類解讀為民事立法中國特色的例證[21]。
第四，民事立法中的直觀反映論傾向。“民事立法要通俗易懂，能夠?yàn)閺V大群眾直接掌握”，即“有些能夠避免的用語，在條文中要避免使用，有些不可避免的法律術(shù)語，也要盡量使用容易理解的文字”。{11}10經(jīng)過新中國30多年計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以及國家與社會(huì)不分的蕩滌，傳統(tǒng)民法上的財(cái)團(tuán)和社團(tuán)已與人們的現(xiàn)實(shí)生活漸行漸遠(yuǎn)，對于普通民眾甚至可以說聞所未聞，順應(yīng)立法通俗易懂的訴求，財(cái)團(tuán)和社團(tuán)的分類自然不能成為我國立法的現(xiàn)實(shí)選擇。而最容易為廣大群眾直接掌握的就是，將現(xiàn)實(shí)生活中存在的法人具體形態(tài)以直觀反映論的方式直接上升為法律上的法人類型。前述《民法通則》出臺(tái)前的三次民法典起草，盡管法人概念的外延有所變化，但分類思路卻一以貫之，都是對現(xiàn)實(shí)生活中法人具體形態(tài)的直觀反映。從法律技術(shù)的角度考慮，立法上的法人分類應(yīng)服務(wù)于法律上區(qū)別對待之需要，對生活實(shí)踐中的法人具體形態(tài)進(jìn)行抽象，舍棄與法律上區(qū)別對待無關(guān)的法人具體形態(tài)的具體特點(diǎn)，為設(shè)計(jì)形式化的法人組織結(jié)構(gòu)和行為規(guī)則提供前提。我國《民法通則》法人分類只是對生活世界已然存在的法人具體形態(tài)的白描和列舉，立法上所謂的法人類型不過是當(dāng)時(shí)已經(jīng)存在的法人具體形態(tài)，法人分類未著眼于中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型，也未根據(jù)法律調(diào)整即法律上的區(qū)別對待之需要，著眼于法律意義的賦予，按照法律邏輯重新梳理法人的具體形態(tài)，對民事主體互動(dòng)的結(jié)構(gòu)作形式化的處理。
四、結(jié)論：回歸“結(jié)構(gòu)主義法人分類模式”[22]
確立與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度，必須區(qū)分公法與私法。雖然沒有哪一個(gè)國家的立法明文規(guī)定“公法”或“私法”概念，但是現(xiàn)代法以區(qū)分公法私法為必要，乃是法律上的共識(shí)。公私法的區(qū)別，是現(xiàn)代法律秩序的基礎(chǔ)，是建立法治國家的前提。在現(xiàn)代國家，一切法律規(guī)范，無不屬于公法或私法之一方，且因所屬不同而不同其效果[23]。相較于《民法通則》制定之時(shí)，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和國家對社會(huì)領(lǐng)域的漸次退出，公法與私法區(qū)分的觀念已經(jīng)獲得認(rèn)同，法律科學(xué)研究漸趨深入，民事立法體系逐步完善，特別是形成了規(guī)范典型法人形態(tài)的諸多單行立法[24]。這些因素提供了民法中法人制度問題意識(shí)轉(zhuǎn)換的前提，我們有理由和能力由當(dāng)初的不問問題性質(zhì)及解決方案的有效性對法人制度面對的問題不加區(qū)分地做一攬子解決，轉(zhuǎn)換到現(xiàn)在的以區(qū)分問題的性質(zhì)為前提由法律體系內(nèi)的不同法部門加以分門別類應(yīng)對法人制度面對的問題[25]。正在進(jìn)行的中國民事立法，則為擺脫職能主義法人分類模式的路徑依賴，實(shí)現(xiàn)法人制度立法思路的轉(zhuǎn)換提供了一展身手的機(jī)遇。但人類的選擇畢竟受制于我們的知識(shí)和信息，而且，我們的任何一次選擇都只能是次優(yōu)的選擇，只是在已知的經(jīng)驗(yàn)中選擇問題最少的模式，基于對人類有限理性的充分自覺，本文認(rèn)為：
首先，將公法人制度從民法上的法人制度中剝離。學(xué)理上應(yīng)采納公法人與私法人的分類，公法組織不是為參加民事法律關(guān)系而設(shè)立，活動(dòng)目的也不是為了自己的利益，相對于其活動(dòng)的基本目的而言，參加民事流轉(zhuǎn)具有不得不為之的輔助性質(zhì)。故公法組織的民事權(quán)利能力具有專門性和目的性特征，只能擁有和承擔(dān)與該主體的性質(zhì)、其活動(dòng)目的及公共利益相適應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。{12}173因此，公法人主要活動(dòng)于政治生活領(lǐng)域，只有從事民事活動(dòng)時(shí)，才被視為私法人，其無法為私人主體所利用。各國均對公法人實(shí)行嚴(yán)格的法律創(chuàng)制制度，是否設(shè)立公法人，以及賦予何種組織公法人地位，反映出國家特定階段組織、實(shí)施公共事業(yè)的意志，體現(xiàn)國家履行公共職能的方式，具有更強(qiáng)的政策性與現(xiàn)實(shí)性。{10}公立機(jī)構(gòu)的組織形式歷來是民法不及的范圍。將政府機(jī)關(guān)、政府設(shè)立的公共服務(wù)機(jī)構(gòu)、政府創(chuàng)設(shè)的政治團(tuán)體分別納人機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人，這是中國民法學(xué)的教條主義和形而上學(xué)在立法中的反映。……無論如何，創(chuàng)設(shè)公立機(jī)構(gòu)的依據(jù)從來就不是民法，而是國家權(quán)力（政府命令、決定、特許、法令）；只是在特定的交易中，有時(shí)候需要把公立機(jī)構(gòu)視為民法上的“人”，承認(rèn)它具有從事交易和承擔(dān)契約義務(wù)的能力。{13}民法只需設(shè)立轉(zhuǎn)介規(guī)范，承認(rèn)依公法設(shè)立之公法人的民事主體資格[26]。公法人之法人人格的取得從民法中剝離，通過行政法或組織法加以解決，民法中的法人制度單純地解決私人主體聯(lián)合所面對的問題。
其次，將對法人行為加以管制的功能從民法中剝離。在國家與法人的關(guān)系中，由于沒有主動(dòng)推動(dòng)民法實(shí)施的執(zhí)法主體，民法的實(shí)施只能訴諸于民事主體的主動(dòng)援引，實(shí)現(xiàn)對法人行為的管制只能通過單行法實(shí)現(xiàn)，而不能通過民法設(shè)定法人的職能予以達(dá)成。本文不是主張不應(yīng)對法人行為實(shí)施必要的管制，也不是說法人不應(yīng)有職能上的分別，而是說職能上的分別無法、也不應(yīng)該通過民法實(shí)現(xiàn)。
最后，民法只有采取結(jié)構(gòu)主義的法人分類模式，才能為民事主體平等地通過團(tuán)體實(shí)現(xiàn)自己的目的提供多樣化的選擇。但我國民法不應(yīng)追隨俄羅斯模式[27]，而應(yīng)采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的法人分類模式[28]，并以此為主軸設(shè)計(jì)法人制度的相關(guān)規(guī)則，在通過單行法對具體的法人典型形態(tài)加以規(guī)范的同時(shí)，為不同類型的團(tuán)體取得法人資格提供概括性的兜底通道。
注釋:
[1]事業(yè)單位法人這一概念就突出地體現(xiàn)了法人分類模式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)選取不當(dāng)引發(fā)的問題。方流芳教授曾尖銳地指出：“在21世紀(jì)的中國，試圖用一個(gè)定義去概括事業(yè)單位的一般屬性多半會(huì)犯簡單化的錯(cuò)誤，因?yàn)�，事業(yè)單位的多樣化和復(fù)雜性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了任何言詞定義所能概括的極限。事業(yè)單位法人化是一個(gè)歷史的誤會(huì)，公立機(jī)構(gòu)的組織和治理應(yīng)當(dāng)遵循公權(quán)力運(yùn)作的機(jī)制，而不是民法�！保▍⒁姺搅鞣迹骸稄姆梢暯强粗袊聵I(yè)單位改革》，《比較法研究》2007年第3期，第3頁，第27頁。）2011年6月2日召開的全國分類推進(jìn)事業(yè)單位改革工作座談會(huì)提出，一些事業(yè)單位功能定位不清，政事不分，事企不分，機(jī)制不活。參見http://www. gov. cn/ldhd/2011-06/02/content-1876045.htm訪問時(shí)間：2011-06-23。
[2]該草案第8條規(guī)定：“私法人可以分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人、企業(yè)法人和事業(yè)單位法人�！贝藯l雖將社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類與企業(yè)法人和事業(yè)單位法人的分類并列，但第10條則將企業(yè)法人和事業(yè)單位法人的分類確定為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類的下位分類，因此，企業(yè)法人和事業(yè)單位法人的分類即使在該草案也不具有分類模式的意義。參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第113-114頁。
[3]但梁慧星課題組并未以此分類模式作為設(shè)計(jì)法人制度的邏輯線索，只是將公司等企業(yè)法人比附為營利法人，而將機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、捐助法人劃歸非營利法人，法人類型的區(qū)分僅體現(xiàn)為設(shè)立原則的不同，如分屬于營利法人和非營利法人的公司與社團(tuán)分享著相同的意思形成和表達(dá)機(jī)制，因此，該分類模式對于立法的意義在法人具體制度安排上并未得到體現(xiàn)。（參見中國民法典立法研究課題組：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年版，第99-104頁）。實(shí)踐中，營利法人與非營利法人的分類也未有成功的立法例，該分類的立法意義主要也在于設(shè)立原則、稅收優(yōu)惠等公法領(lǐng)域、而非私法領(lǐng)域?qū)Ψㄈ说膮^(qū)別對待，因此，該種分類雖對民法學(xué)知識(shí)體系的完整具有不可或缺的意義，也有一定的實(shí)踐意義，但不能成為中國立法的現(xiàn)實(shí)選擇，本文對此不做檢討。
[4]參見中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（總則編）》，法律出版社2005年版，第121頁。
[5]參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任顧昂然2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議上所作《關(guān)于＜中華人民共和國民法（草案）＞的說明》。http://wenku.baidu. com/view/1772687302768e9951 e7387a. html訪問時(shí)間：2011-07-02。
[6]未來民法典應(yīng)堅(jiān)持“職能主義法人分類模式”的學(xué)理主張，也是從目的、設(shè)立依據(jù)、設(shè)立原則等國家與法人之關(guān)系的縱向鳥瞰視角，歸納此種分類的意義和正當(dāng)性。參見中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（總則編）》，法律出版社2005年版，第121頁以下。
[7]根據(jù)方流芳教授的考證，《民法通則》的法人分類與1963年7月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于編制管理的暫行規(guī)定》核定的機(jī)構(gòu)分類是一致的，更準(zhǔn)確地說，《民法通則》把1963年創(chuàng)設(shè)的單位分類改寫為法人分類。參見方流芳：《從法律視角看中國事業(yè)單位改革》，《比較法研究》2007年第3期，第6頁。
[8]職能與功能不同，職能更多地表征對于主體作用的主觀期待，功能則主要是對主體作用的客觀描述。
[9]佟柔教授主編的權(quán)威教科書雖也認(rèn)為《民法通則》采取了“職能主義法人分類模式”，指出企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類標(biāo)準(zhǔn)為是否主要從事營利性活動(dòng)。（參見佟柔主編：《中國民法學(xué)·民法總則》（修訂版），人民法院出版社2008年版，第117頁）但值得注意的是，我國民法中企業(yè)法人的盈利性與傳統(tǒng)民法的營利性是不同的概念，營利性意指法人將所得利益分配于其成員，而在我國，從事經(jīng)營性活動(dòng)追求盈利的企業(yè)法人，其目的可能是營利，即向成員分配其所得利益，也可能是非營利，如解決特定人員的就業(yè)問題。在我國存在追求盈利、但不以營利為目的的企業(yè)法人。因此，權(quán)威教科書的觀點(diǎn)是民法學(xué)發(fā)展初期，學(xué)說未臻精致的表現(xiàn)。
[10]這種分類模式還體現(xiàn)在規(guī)范非企業(yè)法人的四個(gè)行政法規(guī)，．即《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會(huì)管理辦法》，根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第2條，社會(huì)團(tuán)體是中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營利性社會(huì)組織；根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條，民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織；，根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條，事業(yè)單位是指國家為了社會(huì)公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織；根據(jù)《基金會(huì)管理辦法》第2條，基金會(huì)是指對國內(nèi)外社會(huì)團(tuán)體和其他組織以及個(gè)人自愿捐贈(zèng)資金進(jìn)行管理的民間非營利性組織，是社會(huì)團(tuán)體法人。
[11]任何一個(gè)國家都不會(huì)放棄對法人行為的管制，其間的區(qū)別不在于是否管制法人的行為，而在于管制法人的何種行為、通過何種渠道、以何種方式來落實(shí)這種管制。
[12]在北大法律信息網(wǎng)（www.chinalawinfo.com）中以《民法通則》第36條至第50條為關(guān)鍵詞檢索，總計(jì)獲得8個(gè)結(jié)果，具體為：直接授引《民法通則》第36條裁判的案件共4件，分別是廣州市建新五金廠與劉燕瓊、高秀珍、肖加明、張瑞芳股東權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案；直接援引《民法通則》第39條裁判的案件1件，即北京暴風(fēng)網(wǎng)際科技有限公司與（美國）瑞爾數(shù)碼公司（RealNetworks,Inc.）管轄權(quán)異議糾紛上訴案；以《民法通則》第44條為參照裁判的案件1件，即淮陽縣黃集滿倉糧油購銷有限公司與淮陽縣四通鎮(zhèn)四通行政村楊樓村東、西組等確認(rèn)征用土地協(xié)議效力糾紛上訴案；直接援引《民法通則》第43條裁判的案件1件，即廣州市子凌室內(nèi)裝飾設(shè)計(jì)有限公司與彭道仁裝修工程欠款糾紛上訴案；直接援引《民法通則》第48條裁判的案件I件，即中國電子科技集團(tuán)公司第十六研究所與上海四方鍋爐廠買賣合同糾紛上訴案。實(shí)際上《民法通則》實(shí)施25年來，北大法律信息網(wǎng)僅搜集到5件援引法人制度裁判的案例。本文作者多次利用給法官授課的機(jī)會(huì)，詢問法官援引《民法通則》有關(guān)法人制度的規(guī)則裁判案件的情況，也得到類似的結(jié)論，現(xiàn)行法人制度的規(guī)則通過裁判發(fā)揮實(shí)效的情形十分鮮見。
[13]法人分類的身份法特點(diǎn)即便在企業(yè)法人內(nèi)部也有明顯體現(xiàn)。我國企業(yè)法人，很長時(shí)期在理論上倚重意識(shí)形態(tài)，強(qiáng)調(diào)設(shè)立人的身份、所有制以及由此決定的資金來源的差別，因此，分類上出現(xiàn)了身份法的特點(diǎn)。不同企業(yè)法人不僅在設(shè)立上有特殊主體要求，并在法律地位上也有所差別，適用不同法律。身份法特點(diǎn)形成的原因在于特殊的經(jīng)濟(jì)、政治背景。建國以來，我國采取計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，以國家經(jīng)營為主，集體經(jīng)營為輔，其經(jīng)濟(jì)形式便是國有企業(yè)和集體企業(yè)。國有企業(yè)和集體企業(yè)并不是營利法人，而是兼以盈利為手段的公法人，通過經(jīng)濟(jì)控制追求政治和經(jīng)濟(jì)功能，其規(guī)范有濃厚的國家行政管理的特征。參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第382頁。
[14]《德國民法典》、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”的法人制度立法均為三節(jié)，即通則、社團(tuán)和財(cái)團(tuán)。
[15]《民法通則》第50條規(guī)定：有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)從成立之日起，具有法人資格。具備法人條件的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。
[16]有關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)容可參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第6、16、29頁。
[17]有關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)容參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第4、16、28、51、101、163頁。
[18]有關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)容參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第375 、440 、499 、566頁
[19]典型案例為斯考特訴中華人民共和國等產(chǎn)品責(zé)任糾紛案（煙花案）。本案當(dāng)事人為原告：斯考特（受害人父母）。第一被告：中華人民共和國；第二被告：產(chǎn)品進(jìn)口商；第三被告：產(chǎn)品經(jīng)銷商。案情為1975年以來，中國某進(jìn)出口公司直接向美國出口煙花，其中包括帶響的“空中旅行”花炮。1977年7月2日，美國兒童馬·斯考特手拿我國出口煙花“空中旅行”準(zhǔn)備燃放，其友斯皮門把它點(diǎn)燃。煙花飛向空中時(shí)突然轉(zhuǎn)向，朝著站在20碼外的他的弟弟狹恩·斯考特飛去，炸傷了他的右眼。受害人的法定代表人（狹恩·斯考特父母）委托律師于1979年6月以中華人民共和國為生產(chǎn)煙花制造商為第一被告，以我國外交部長為中華人民共和國代理人，以煙花進(jìn)口商遠(yuǎn)東進(jìn)口公司和煙花經(jīng)銷商為第二、第三被告，向美國德克薩斯州達(dá)拉斯地區(qū)地方法院提起訴訟，要求損害賠償600萬美元，其中100萬為人身損害賠償,500萬為懲罰性損害賠償。美國駐華使館送來美國法院傳票，傳我國外交部長到庭應(yīng)訴，被我拒絕。美國法院聲稱，如我方不出庭應(yīng)訴，美方可根據(jù)原告單方面請求，作出不利于被告的缺席判決，并隨時(shí)對我國在美國財(cái)產(chǎn)予以扣押。這是我國建國以來發(fā)生的一起重大產(chǎn)品責(zé)任案。http://zggjfw. org/index. php/Index/content_zh/id/1065訪問時(shí)間：2010-05-25。
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
