[ 莫于川 ]——(2012-4-11) / 已閱13607次
《中華人民共和國行政訴訟法》（下稱《行政訴訟法》）是我國行政法制建設(shè)進程中的一個里程碑，也是公民合法權(quán)益的一道重要保障線。這部法律出臺后已施行21年，至今未進行過修改，但由最高人民法院先后出臺過一系列司法解釋（包括“解釋九十八條”、“證據(jù)八十條”、3個涉外行政訴訟解釋、關(guān)于協(xié)調(diào)和解的意見、管轄規(guī)定、撤訴規(guī)定、適用法律規(guī)范紀(jì)要、信息公開案件規(guī)定等），來輔助其具體實施，這使得我國的行政訴訟法律規(guī)范體系從無到有、由少到多、由小到大，逐漸得到豐富和具體適用，對于依法解決行政爭議，保護公民合法權(quán)益，全面推進依法行政，大力建設(shè)法治政府，發(fā)揮了特殊的積極作用。
經(jīng)過21年的司法實踐，這部法律的諸多缺陷已顯露出來。如何順應(yīng)時代發(fā)展要求、符合現(xiàn)實國情地修改《行政訴訟法》，通過行政審判制度、機制和方法創(chuàng)新，推動我國行政法治發(fā)展和法治政府建設(shè)，已成為緊迫的社會需求。黨的十七大政治報告指出：要深化司法體制改革，優(yōu)化司法職權(quán)配置，規(guī)范司法行為，建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，保證審判機關(guān)、檢察機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)、檢察權(quán)。在2011年3月正式宣布我國社會主義法律體系形成后，“修舊法”的任務(wù)與“立新法”的任務(wù)并重，三大訴訟法都納入了修法計劃，《行政訴訟法》的立法調(diào)研工作已經(jīng)啟動，人們對此寄予了很高的期望。
盡管司法實踐早已表明我國《行政訴訟法》亟需進行修改，但其出路是什么？宜作大改、中改還是小改？修改過程中應(yīng)遵循什么原則？主要從哪些方面著手修改？這些問題都亟需系統(tǒng)地作出回答。
面對如此重大的現(xiàn)實課題和系統(tǒng)工程，總結(jié)《行政訴訟法》多年施行的經(jīng)驗教訓(xùn)，結(jié)合行政法治發(fā)展的客觀要求，筆者以為該法的立法精神和基本框架現(xiàn)在仍然可行，無須根本否定；但部分內(nèi)容已不適應(yīng)行政法治發(fā)展的要求，亟需加以修改補充。簡言之，把那些已看清楚問題癥結(jié)所在并就解決思路形成共識的內(nèi)容（包括通過司法解釋已在行政訴訟實踐中嘗試得到檢驗的內(nèi)容）加以調(diào)整修改補充，其他內(nèi)容暫不改動，也即采用適度修改的中改方案，可能是比較適宜的。在修法過程中，應(yīng)當(dāng)注重研究解決如下制度創(chuàng)新與改進的課題：
一、貫徹優(yōu)先保護公民合法權(quán)益的原則
《行政訴訟法》第一章第一條開宗明義地規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法�！边@里的表述順序是行政訴訟立法的直接目的、終極目的、間接目的、立法依據(jù)。我認為，有必要對行政訴訟立法目的之內(nèi)容和表述順序進行調(diào)整完善，在《行政訴訟法》第一條按照行政訴訟立法的終極目的、間接目的、直接目的、立法依據(jù)之順序進行表達。故建議將《行政訴訟法》第一條修改為“為保護公民的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保證人民法院正確及時審理行政案件，根據(jù)憲法制定本法�！睂⑿姓V訟立法的終極目的也即首要目的“保護公民的合法權(quán)益”在法律文本開篇就鮮明地提出來，表現(xiàn)出本法的基本品格，有助于統(tǒng)領(lǐng)整個法律文本的體系建構(gòu)和內(nèi)容安排。
二、應(yīng)擴大行政訴訟受案范圍
《行政訴訟法》關(guān)于“受案范圍”的規(guī)定存在明顯不足：一是受案范圍過窄，只限于“具體行政行為”；二是《行政訴訟法》第十一條列舉的八類具體行政行為的分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，從立法技術(shù)上講存在瑕疵；三是“肯定列舉”的敘述模式不利于保護公民合法權(quán)益。因此，筆者認為行政訴訟的受案范圍須要擴大，有必要通過明確賦予訴權(quán)并簡化訴由的方式來擴大行政訴訟受案范圍，適宜采用概括式肯定規(guī)定加上列舉式否定規(guī)定，再把抽象行政行為納入審查范圍，并根據(jù)檢察監(jiān)督原則增加公益行政訴訟，這樣的受案范圍更能體現(xiàn)出司法權(quán)與行政權(quán)的新型關(guān)系，能夠加大對公民合法權(quán)益的保護力度。具體來說，建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“公民有權(quán)就行政爭議向人民法院提起訴訟。行政爭議是指公民與行政機關(guān)之間產(chǎn)生的需要通過法律調(diào)整的爭議。”“公民就行政爭議依法向人民法院提起訴訟的，屬于行政訴訟的受案范圍。”上述規(guī)定的要點在于：首先，以“行政爭議”代替“具體行政行為”作為界定行政訴訟受案范圍的基準(zhǔn)；其次，以“肯定概括加否定列舉”模式代替“肯定列舉加否定列舉”模式，來敘述受案范圍；第三，實際上將規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件也納入了行政訴訟的附帶審查范圍。作此修改的主要理由在于：
其一，《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”�！坝捎趪覚C關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這是我國公民具有行政訴權(quán)的憲法依據(jù)。《憲法》第一百二十三條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)�！边@可看作是人民法院受理行政訴訟案件、行使行政審判權(quán)的憲法依據(jù)�！缎姓V訟法》作此修改的設(shè)計意圖，主要是從公民訴訟權(quán)利和法院的司法審判權(quán)力兩個方面，以及從二者之間的良性互動關(guān)系的角度，來審視和建構(gòu)行政訴訟制度。
其二，具體行政行為，行政行為，行政爭議，這些概念中哪一個能夠更好地與行政訴訟范圍相銜接呢？對此，法學(xué)界和法律實務(wù)界一直在進行探討。眾所周知，《行政訴訟法》以“具體行政行為”作為界定受案范圍的基準(zhǔn)，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第一款以“對行政行為不服”概括了行政訴訟的受案范圍，沒有使用“具體”二字；而“具體行政行為”也好、“行政行為”也好，實際上最終都是因為引起了行政爭議而被起訴到法院。鑒于行政爭議的提法具有更大的包容性，而且在著力保障公民權(quán)利和擴大行政訴訟范圍這一點上現(xiàn)已達成較多共識，故以“行政爭議”作為界定受案范圍的基準(zhǔn)能更好地與現(xiàn)有法律話語系統(tǒng)銜接，在《行政訴訟法》第一章總則中對此共識予以認同并加以規(guī)定是必要的。此項修改的設(shè)計理念在于確立一種以行政爭議為中心、以公民的訴權(quán)和法院的審判權(quán)為重點的起訴－受理（審理）模式，有利于實現(xiàn)三者之間（指公民與法院、公民與行政機關(guān)、行政機關(guān)與法院之間）訴訟法律關(guān)系的合理安排。這就有利于保證受到行政行為侵害的公民合法權(quán)益獲得有效救濟，同時促進依法行政。
其三，《行政訴訟法》以“肯定列舉”模式來敘述受案范圍，不利于最大限度地保護相對人權(quán)益；而且，這種對“具體行政行為”的列舉不可能窮盡，分類標(biāo)準(zhǔn)不一致，容易在法律實踐中導(dǎo)致交叉和混亂。而以“肯定概括”模式來敘述受案范圍，較有彈性，在必要時能夠最大限度擴大受案范圍，保護公民合法權(quán)益。
三、應(yīng)擴大行政訴訟參加人范圍
從多年的實踐效果看，《行政訴訟法》關(guān)于訴訟參加人的規(guī)定存在一些突出問題。主要表現(xiàn)為：行政訴訟原告的范圍狹窄，資格的確立規(guī)則不明確；未規(guī)定行政公益訴訟，在國家利益或社會公共利益受到損害、又無行政相對人起訴的情況下，不能有效維護國家利益和社會公共利益；行政訴訟第三人的確立規(guī)則不明確，第三人的范圍比較狹窄；未建構(gòu)訴訟代表人制度，在當(dāng)事人眾多的情況下不利于訴訟的順利進行等等。故亟需進一步明確行政訴訟原告資格的確立規(guī)則和范圍，建構(gòu)行政公益訴訟制度，明確行政公益訴訟原告的范圍，明確行政訴訟第三人的確立規(guī)則并擴展其范圍，規(guī)定行政訴訟代表人制度及其具體內(nèi)容。
建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“認為行政行為侵害其權(quán)益或?qū)ζ湓斐刹焕绊懙墓裼袡?quán)提起行政訴訟。但是，公益行政訴訟的原告資格不受上述規(guī)定的限制�！薄叭嗣駲z察院認為行政行為侵害國家利益或社會公共利益的，可以提起公益行政訴訟。在人民檢察院不提起公益行政訴訟的情況下，公民認為行政行為侵害國家利益或社會公共利益的，可以提起公益行政訴訟�！薄巴崞鹪V訟的行政行為或者訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的其他公民可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟�！弊鞔诵薷牡睦碛稍谟冢�
其一，行政訴訟的原告首先應(yīng)當(dāng)包括行政行為的相對人，提起行政訴訟的事由既包括行政行為對相對人的權(quán)益直接造成侵害，也包括非直接造成侵害（即行政行為對行政相對人的權(quán)益帶來了不利影響），同時應(yīng)包括《若干問題的解釋》第十二條規(guī)定的情形：與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。
其二，行政機關(guān)在作出行政行為時有可能對國家利益或社會公共利益造成損害，但有時并無直接、具體的相對人因為受到傷害提起訴訟。在此情形下，為更好地保障國家利益和社會公共利益，有必要規(guī)定公益行政訴訟。公益行政訴訟制度中的一個重要問題是確定原告范圍。當(dāng)今許多國家都建立了公益行政訴訟制度，有必要對國外公益訴訟的原告范圍加以考察借鑒。在英國，法律對于公益的司法救濟相對來說比較保守，但在當(dāng)事人起訴資格自由化方面也有了一些發(fā)展，總體而言行政法上的救濟手段是朝著統(tǒng)一和寬泛的起訴資格方向發(fā)展（例如檢察總長為了公共利益可以主動請求司法審查，在私人沒有起訴資格時還可以幫助私人申請司法審查，作為居民利益代表的地方政府為了保護本地區(qū)的居民利益也有資格申請司法審查）。在美國，通過司法判例的方式不斷降低原告資格要求，自然人、法人、社會組織和政府機關(guān)都可以提起公益行政訴訟。在日本，規(guī)定了類似于公益行政訴訟的民眾訴訟，對于原告的資格要求也很寬泛。[1]我國在建構(gòu)公益行政訴訟制度時，對于原告資格當(dāng)下宜作適度限制。眾所周知，在國家利益或者公共利益受到損害時，往往也會直接或間接地對公民帶來程度不等的不利影響，如果賦予其提起公益行政訴訟資格，會有利于國家利益或公共利益的保護。但由于多種原因，公民在國家利益或社會公共利益受到損害時有可能不敢、不愿、不會提起公益行政訴訟；這時，首先由檢察機關(guān)出于維護國家利益和社會公共利益的職責(zé)提起公益行政訴訟，這是必要的、適當(dāng)?shù)摹⒏咝У�。�?dāng)然，從操作實務(wù)考慮，有必要將公益行政訴訟的提起主體分為兩個序列，由檢察機關(guān)作為第一順序，其他提起主體作為第二順序。也即在人民檢察院由于某些主客觀原因不提起公益行政訴訟的情況下，公民認為行政行為侵害國家利益或社會公共利益的，可由其提起公益行政訴訟。
其三，《行政訴訟法》第二十七條規(guī)定的第三人的基本要件是：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系”。從比較法的視角來考量，其他國家和地區(qū)（如法國、德國、奧地利、日本、我國臺灣地區(qū)）關(guān)于行政訴訟第三人的規(guī)定雖然不同（例如稱謂、種類及相關(guān)法律條文表達有所差異），但行政訴訟第三人的范圍大同小異，往往不僅包括與被訴行政行為有利害關(guān)系的第三人，還包括與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的第三人；而且，所謂“與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系”，并不能完全為“與行政行為有利害關(guān)系”這一概念所包容。例如以民事法律關(guān)系為中介的第三人，很大一部分是與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系。因此在第三人的確立規(guī)則中應(yīng)該增加“與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的其他公民”。
四、應(yīng)擴大行政訴訟救濟范圍
從各國行政訴訟制度實踐來看，行政訴訟救濟范圍是逐漸擴展的。影響這一進程的因素很多，例如一個國家經(jīng)濟、政治、文化、社會的發(fā)展，司法資源的增加，訴訟理念的演進，等等。從我國的司法實踐來看，隨著改革開放的進程，進一步擴大行政訴訟救濟的范圍，除了違法侵權(quán)責(zé)任以外，將行政合同違約責(zé)任、行政指導(dǎo)過錯責(zé)任、公共營造物致?lián)p責(zé)任以及補償責(zé)任等等納入救濟范圍，已是客觀要求。故筆者就此提出如下建議和意見：
1．建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“行政機關(guān)在行使行政職權(quán)過程中因違法或者過錯對公民合法權(quán)益造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。行政機關(guān)在合同履行過程中的違約行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任或參照民法相關(guān)規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)的過程中由于故意或重大過失對公民合法權(quán)益造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。行政機關(guān)的合法行政行為對公民合法權(quán)益造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補償責(zé)任。公民單獨就損害賠償、補償提出請求應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決，對行政機關(guān)的處理不服或行政機關(guān)逾期不予答復(fù)的，可向人民法院提起訴訟�！�
作此修改的理由是：其一，在我國《民事訴訟法》的條文中，沒有對賠償責(zé)任進行規(guī)定，其原因在于《民法通則》第六章“民事責(zé)任”中已經(jīng)對民事賠償責(zé)任的有關(guān)問題作出了規(guī)定；而相比之下，卻沒有與《行政訴訟法》相配套的統(tǒng)一的行政實體法，因此在《行政訴訟法》中對賠償責(zé)任進行統(tǒng)一規(guī)范是必要的。其二，賠償責(zé)任的理由不應(yīng)僅限于侵權(quán)，還應(yīng)包括違約、過錯、風(fēng)險等。隨著現(xiàn)代行政行為方式的多元化，行政合同、行政指導(dǎo)已成為廣泛運用的廣義行政行為，行政實務(wù)中頻頻出現(xiàn)的行政合同違約、行政指導(dǎo)致?lián)p等現(xiàn)象，卻往往由于法律規(guī)定的欠缺而不能得到及時有效的救濟。本條的主要設(shè)計思想是將行政合同違約的賠償責(zé)任和行政指導(dǎo)致?lián)p的過錯責(zé)任包容進來，使行政合同行為、行政指導(dǎo)行為規(guī)范地成為《行政訴訟法》的調(diào)整對象。其三，建議將行政補償也納入《行政訴訟法》。具體理由在于：（1）行政權(quán)力的行使有合法與違法兩種情形，由于行政權(quán)力本身具有強制性和危險性，即使是合法行使也存在對公民個人造成傷害的危險，故有必要將行政補償制度納入《行政訴訟法》。補償?shù)睦碚摶A(chǔ)為“公平負擔(dān)原則”，補償制度的基本功能在于調(diào)整公共利益與私人利益或團體利益、全局利益與局部利益的關(guān)系。而我國在立法上已對此作出了一定的回應(yīng)。[2]（2）行政補償與行政賠償有如下共同點：第一，都是合法權(quán)益受到損害；第二，都是行政權(quán)的行使造成的結(jié)果；第三，都是對受損合法權(quán)益的彌補方式；第四，彌補損失都可以采用金錢給付方式�；谝陨瞎餐c，在《行政訴訟法》中規(guī)定行政補償適用行政賠償?shù)某绦蚴强尚械�。相�?yīng)地，行政機關(guān)承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則也需作補充，即建立以違法或過錯責(zé)任為主、無過錯責(zé)任或補償責(zé)任為輔的多元歸責(zé)體系。過錯主要針對形式合法但實質(zhì)不合理的行政行為；無過錯責(zé)任原則是針對公共營造物設(shè)置管理不當(dāng)而承擔(dān)的賠償責(zé)任。（3）適時地將行政補償制度納入《行政訴訟法》，有助于完善我國行政救濟法律體系。
3．建議在《行政訴訟法》的執(zhí)行一章中明確規(guī)定：“各級政府設(shè)立與行政訴訟相配套的國家專項賠償準(zhǔn)備金，由各級財政直接統(tǒng)一管理。人民法院作出的有支付內(nèi)容的判決生效后，同時簽發(fā)支付令。勝訴的當(dāng)事人持判決書和支付令到被告所屬一級政府的國家專項賠償準(zhǔn)備金指定代管銀行領(lǐng)取賠償金。財政經(jīng)費管理機關(guān)從被告行政機關(guān)下一年度財政撥款中直接扣減�！�
作此修改補充的理由是：我國現(xiàn)行的行政訴訟賠償制度架構(gòu)不盡合理而造成賠償渠道不順暢，導(dǎo)致每年大量的行政賠償金閑置未用，而勝訴的行政相對人卻得不到及時賠償，其權(quán)利最終得不到實際救濟，形成“司法白條”，大大傷害了公民對法律的信仰，嚴重影響到有關(guān)國家機關(guān)的信用和權(quán)威。建立法院支付令制度，完善國家專項賠償金制度，有助于提高我國行政賠償、補償制度的有效性、權(quán)威性。該法條創(chuàng)設(shè)的救濟機制，主要特點在于直接性和通暢性。這種直接模式有利于避開行政機關(guān)的阻力，克服執(zhí)行生效裁判文書需另行立案才能執(zhí)行這一嚴重浪費司法資源、造成巨大社會成本的不合理現(xiàn)象，與其他方案相比具有較強的可操作性。法院支付令的制度設(shè)計可參考英國的特權(quán)令（prerogative orders）之一的執(zhí)行令（mandamus）制度。[3]正因為如此，現(xiàn)在有必要通過建立健全我國法院支付令制度和賠償準(zhǔn)備金制度，更有效地保障公民合法權(quán)益
五、行政訴訟立法應(yīng)兼顧公平與效率
公平與效率的關(guān)系是公法制度和公法學(xué)的一個永恒話題，也是行政訴訟法制實踐和《行政訴訟法》修改工作中的一個難題。筆者認為，在逐漸形成共識的幾個程序性制度環(huán)節(jié)，應(yīng)果斷決策、積極創(chuàng)新，努力協(xié)調(diào)公平與效率的關(guān)系，更有效地保護公民合法權(quán)益。例如，訴訟期間原則上停止所爭議行政行為的執(zhí)行，一部分案件適用調(diào)解方式和簡易程序，等等。具體的修改建議和意見是：
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