[ 莫于川 ]——(2012-4-11) / 已閱13609次
1．建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“訴訟期間，停止所爭(zhēng)議行政行為的執(zhí)行，并由人民法院制作決定書。但有下列情形之一的，不停止行政行為的執(zhí)行，并告知當(dāng)事人：（1）原告同意執(zhí)行的；（2）經(jīng)被告或有利害關(guān)系的第三人申請(qǐng)，經(jīng)人民法院審查，認(rèn)為停止行政行為的執(zhí)行會(huì)對(duì)國(guó)家或社會(huì)重大公共利益或第三人利益造成不可彌補(bǔ)的損失的；（3）規(guī)范性文件已經(jīng)生效的；（4）法律、法規(guī)規(guī)定不停止執(zhí)行的�！�
作此修改的理由是：行政訴訟原告、被告之間的實(shí)際地位懸殊，不停止執(zhí)行可能給原告帶來(lái)利益損害，并影響其起訴的積極性，故應(yīng)規(guī)定一般情形下停止執(zhí)行為原則，同時(shí)規(guī)定例外情形。實(shí)際上，在當(dāng)下的行政訴訟制度實(shí)踐中，許多行政訴訟案件一審法院在不損害社會(huì)公益等法定情形和要求提供擔(dān)保等前提下，在審判實(shí)踐中已大量采取了“訴訟期間停止執(zhí)行所爭(zhēng)議行政行為”的做法，且并未產(chǎn)生明顯的負(fù)面影響。再則，由于行政行為的公定力、拘束力等特性及行政效率的要求，停止執(zhí)行所爭(zhēng)議行政行為應(yīng)由法院決定，并允許當(dāng)事人提出異議；而不停止執(zhí)行所爭(zhēng)議行政行為是一種常態(tài)，則不必由法院決定，但也應(yīng)給予當(dāng)事人救濟(jì)機(jī)會(huì)。
2．建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定調(diào)解、和解制度：“人民法院審理行政案件，在雙方自愿、被告行政機(jī)關(guān)對(duì)訴訟標(biāo)的享有自由裁量權(quán)、不損害國(guó)家、社會(huì)公共利益及第三人利益的情形下，可以適用調(diào)解，可以雙方和解，并以此結(jié)案。”
作此修改的理由是：《行政訴訟法》現(xiàn)行規(guī)定的立論基礎(chǔ)是行政職權(quán)不得放棄，被告對(duì)于訴訟標(biāo)的不享有處分權(quán)；但實(shí)際上有些引起爭(zhēng)議的行政行為屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，被告在一定幅度內(nèi)享有一定的自由裁量權(quán)，也即可以作出一定的讓步，這些情形下可以適用調(diào)解，可以雙方和解。這樣既可及時(shí)解決糾紛，又可緩解雙方的對(duì)立沖突，節(jié)約訴訟成本。調(diào)解、和解的糾紛解決方式具有許多長(zhǎng)處，現(xiàn)在不僅適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域也日益廣泛地適用，例如刑事法律制度實(shí)踐中的控辯交易和附帶民事賠償訴訟和解。顯然，旨在解決法律糾紛、補(bǔ)救受損權(quán)益、緩解官民矛盾的行政訴訟制度，在實(shí)踐中也可積極和適度地采用調(diào)解、和解等非訴訟解決糾紛的操作方式。
3．建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定簡(jiǎn)易程序：“中級(jí)人民法院和基層人民法院審理下列一審行政案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，可以由法官獨(dú)任審判：（1）訴訟標(biāo)的額在1000元以下的行政案件；（2）用簡(jiǎn)易程序作出的行政處罰、行政許可案件；（3）初步審查有可能在程序上駁回起訴的案件；（4）事實(shí)認(rèn)定無(wú)異議，僅對(duì)法律適用或程序有異議的案件；（5）不服行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的案件；（6）雙方當(dāng)事人合意選擇并申請(qǐng)適用簡(jiǎn)易程序的案件。”
作此修改的理由是：原被告之間的權(quán)利義務(wù)較明確、爭(zhēng)議較小的行政案件，一些采用獨(dú)任審判的簡(jiǎn)易程序也可以滿足當(dāng)事人追求公正的基本要求，同時(shí)可以降低司法成本、提高訴訟效率。過(guò)去采取一刀切、一律不適用簡(jiǎn)易程序的做法，使得行政訴訟制度缺乏機(jī)動(dòng)靈活性，未必符合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。作此修改后，突出尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，雙方合意可以適用簡(jiǎn)易程序，并從形式要件上規(guī)定了適用簡(jiǎn)易程序的條件，具有較強(qiáng)的操作性。這既保證了當(dāng)事人意思自治，又保證了行政訴訟效率，有利于保護(hù)公民合法權(quán)益。
六、行政爭(zhēng)議解決機(jī)制應(yīng)堅(jiān)持司法最終性
《行政訴訟法》第三條規(guī)定：“人民法院依法對(duì)行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉�！边@一條將審判機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人之間的關(guān)系作了界定，但從我國(guó)行政訴訟實(shí)踐的效果來(lái)看還有所不足。故建議在這一條增加一款：“行政爭(zhēng)議由人民法院行使最終裁決權(quán)�！边@一規(guī)定包含兩層含義：其一，所有行政行為（除法律另有明確規(guī)定的個(gè)別情形除外）均應(yīng)有機(jī)會(huì)受到司法審查；其二，司法裁決應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行?zhí)行，司法權(quán)威理應(yīng)受到行政機(jī)關(guān)的尊重。此規(guī)定能夠更好地體現(xiàn)行政爭(zhēng)議解決機(jī)制中的司法最終性，保證由司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行政管理行為作最終裁決，也符合當(dāng)今行政法治發(fā)展的世界潮流，有助于更有效、可靠地保護(hù)公民的合法權(quán)益。作此修改的具體理由在于：
其一，從憲法所規(guī)定的行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系來(lái)看，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行政行為，公民有權(quán)向法院提起行政訴訟，要求司法審查；從行政權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系來(lái)看，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約也是基本的憲法原則。因此，從國(guó)家憲政結(jié)構(gòu)的完整性來(lái)考慮，應(yīng)當(dāng)確立司法的最終裁決權(quán)。
其二，從我國(guó)未來(lái)行政法和行政訴訟法的發(fā)展方向來(lái)看，如果仍然存在（甚至大量存在）一般的行政管理行為由行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)作最終裁決的制度設(shè)計(jì)，這與世界發(fā)展潮流不符。特別是我國(guó)已經(jīng)加入WTO，如果作為世界貿(mào)易組織成員而不信守承諾，就會(huì)在國(guó)際上造成不良影響，損害政府機(jī)關(guān)的形象。。
其三，目前，我國(guó)《公民出境入境管理法》第十五條、《外國(guó)人入境出境管理法》第二十九條、《行政復(fù)議法》第十四條和第三十條規(guī)定的部分情形中，行政機(jī)關(guān)仍有終局裁決權(quán)。但是，行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任，并不能保證行政終局裁決的公正性，可見(jiàn)上述規(guī)定與公民權(quán)利保障及法院審判權(quán)行使的發(fā)展趨勢(shì)并不吻合。我國(guó)在專利和商標(biāo)等方面也曾有行政終局裁決的規(guī)定，但隨著《專利法》、《商標(biāo)法》的修改，這種行政終局裁決的規(guī)定已相繼取消，這也印證了司法最終裁決才是發(fā)展趨勢(shì)。隨著我國(guó)法治發(fā)展的進(jìn)程，一般的行政管理行為發(fā)生行政爭(zhēng)議由司法權(quán)進(jìn)行最終裁決已是大勢(shì)所趨，也是常規(guī)狀態(tài)下最可靠地保障公民合法權(quán)益的一種理性選擇。
七、將符合法治精神的司法解釋選擇納入法律文本中
21年來(lái)，為了保證行政審判工作的有效開展，陸續(xù)出臺(tái)了很多司法解釋，包括立法性的規(guī)范性文件和關(guān)于具體案件的答復(fù)意見(jiàn)。例如：為確保世貿(mào)組織規(guī)則在成員方的有效實(shí)施，世貿(mào)組織協(xié)定對(duì)成員方的司法審查提出了明確要求。我國(guó)加入WTO之后，已經(jīng)按照世貿(mào)組織規(guī)則的要求，修訂和制定了大量的法律法規(guī)，建立和完善了相應(yīng)的司法審查制度，將與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及外商直接投資相關(guān)的具體行政行為納入司法審查的范圍，大大拓寬了行政審判領(lǐng)域，為行政審判注入了新的內(nèi)容�？梢哉f(shuō)，在人民法院所有審判工作中，行政審判受到加入世貿(mào)組織的挑戰(zhàn)和影響最為直接。2002年8月29日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理國(guó)際貿(mào)易行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》。該司法解釋是最高人民法院為了適應(yīng)我國(guó)加入WTO后全國(guó)法院行政審判面臨的新形勢(shì)而出臺(tái)的第一部有關(guān)人民法院審理與WTO規(guī)則相關(guān)的國(guó)際貿(mào)易行政案件的重要的司法解釋。2002年12月3日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》。以上三部司法解釋的公布是我國(guó)行政審判開始全面調(diào)節(jié)國(guó)際貿(mào)易法律關(guān)系的重要標(biāo)志。
行政法具有開放的品格，既調(diào)整國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)管理中的法律關(guān)系，也調(diào)整國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中的法律關(guān)系。記得剛開始恢復(fù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）締約方地位談判時(shí)，許多人想當(dāng)然地認(rèn)為這只是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，后來(lái)才知道實(shí)際上大量的是法律問(wèn)題，隨后進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)其中存在許多的行政法問(wèn)題，例如怎樣認(rèn)知并合理調(diào)整政府規(guī)制行為的廣度、頻度、力度、透明度。這涉及經(jīng)濟(jì)行政管理行為的法治化，涉及經(jīng)濟(jì)行政管理法律制度如何調(diào)整改革。人們形象地將其比喻為“入世之后面臨最大考驗(yàn)的既是企業(yè)組織，更是政府機(jī)關(guān)”。
在現(xiàn)代社會(huì)，一個(gè)國(guó)家和地區(qū)必然要同其他國(guó)家和地區(qū)發(fā)生千絲萬(wàn)縷、日益頻繁的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，隨著經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁和多樣化推進(jìn)，不當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)行為和難免的經(jīng)濟(jì)糾紛也會(huì)日益增多。特別是在全球化背景下，中國(guó)作為最大的轉(zhuǎn)型發(fā)展國(guó)家，在經(jīng)濟(jì)快速成長(zhǎng)的和平崛起過(guò)程中，與其他經(jīng)濟(jì)體的貿(mào)易摩擦也會(huì)日益增多。因而需要遵循統(tǒng)一的交往規(guī)則，需要通過(guò)多樣化的行政手段加以規(guī)制，于是難免發(fā)生行政爭(zhēng)議，并且需要加以行政解決，最后需要通過(guò)行政訴訟等機(jī)制加以司法解決，以免留下口實(shí)而被封殺、圍剿、妖魔化和邊緣化。
經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)15年的復(fù)關(guān)談判和入世談判，我國(guó)終于從2001年12月11日起正式成為世貿(mào)組織（WTO）成員。作為負(fù)責(zé)任的大國(guó)和最大的新興經(jīng)濟(jì)體國(guó)家，我國(guó)在入世之后須采取實(shí)際步驟來(lái)兌現(xiàn)對(duì)于WTO的各項(xiàng)承諾。但由于我國(guó)行政訴訟法一直沒(méi)有作過(guò)修改，不完全適應(yīng)行政審判工作的客觀要求，故通過(guò)司法解釋來(lái)積極調(diào)節(jié)國(guó)際貿(mào)易法律關(guān)系就成為一種理性選擇。這是最高人民法院于2002年推出關(guān)于國(guó)際貿(mào)易、反傾銷、反補(bǔ)貼行政案件的三個(gè)司法解釋文件的基本背景。
這些司法解釋契合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，體現(xiàn)出制度創(chuàng)新和方法創(chuàng)新精神，例如：確立了貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他國(guó)際貿(mào)易行政案件的一體解決和分類處理機(jī)制，提高了第一審國(guó)際貿(mào)易行政案件管轄級(jí)別，擴(kuò)大了反傾銷、反補(bǔ)貼行政案件受理范圍，確立了審理案件適用條文的一致原則，實(shí)行了反傾銷、反補(bǔ)貼行政行為的案卷記錄和審查制度，完善了審理反傾銷、反補(bǔ)貼行政行為的舉證責(zé)任分配機(jī)制，確立了參照有關(guān)涉外民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣䴔C(jī)制等等。實(shí)踐證明，上述司法解釋的創(chuàng)新內(nèi)容具有重大的行政法治發(fā)展意義，有助于解決國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)和涉外行政審判工作的現(xiàn)實(shí)難題，能夠依法保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)健發(fā)展。因此，應(yīng)當(dāng)利用修法之機(jī)將其中的主要內(nèi)容選擇納入《行政訴訟法》。
八、把不符合法治精神的司法解釋予以排除
司法解釋的制度創(chuàng)新意義如前所述。但司法解釋是否存在以及存在哪些負(fù)面效應(yīng)？人們有著不同的看法。多年來(lái)的行政審判工作中，不斷出現(xiàn)一些司法解釋超出了創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的職權(quán)界限，引發(fā)了對(duì)于上位法的矛盾沖突，須要予以重視、妥善解決。特別是最高人民法院曾經(jīng)作出關(guān)于審判工作中不得適用憲法規(guī)范的涉憲解釋，關(guān)于山東齊玉苓案件如何作出裁判的涉憲解釋，關(guān)于“因違反法定程序，責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為，不受《行政訴訟法》第55條規(guī)定的限制”的涉法解釋，一再引起理論界和實(shí)務(wù)界的許多非議，因此，司法解釋“過(guò)于積極”、“伸手太長(zhǎng)”、“曲解立法”、“蠶食立法”、“涉嫌違憲”、“司法機(jī)關(guān)變成了最終立法機(jī)關(guān)、最高立法機(jī)關(guān)”等批評(píng)意見(jiàn)一直不斷。因此，應(yīng)否以及如何在《行政訴訟法》修改之際一并解決上述矛盾，排除那些越權(quán)規(guī)定，提升司法解釋的法治化水平，就成為不容回避的重大現(xiàn)實(shí)課題。
這里有必要檢討關(guān)于行政訴訟公益功能的一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)和錯(cuò)誤解釋。亞當(dāng)·斯密從經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)角度論述過(guò)市場(chǎng)這只“看不見(jiàn)的手”的作用，認(rèn)為任何經(jīng)濟(jì)行為都有公益性，個(gè)人利益會(huì)在市場(chǎng)機(jī)制的作用下自動(dòng)促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)，這類似于“主觀為自己、客觀為大家”的意思。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，公共利益與私人利益各有其內(nèi)涵和界限，各有存在和發(fā)展的空間；但二者的界限并不是絕對(duì)的，而是你中有我、我中有你、相互體現(xiàn)。例如城市規(guī)劃與拆遷，當(dāng)然是出于公共利益需要而作出的行政規(guī)劃并據(jù)此采取的一系列有關(guān)行為，但拆遷后建設(shè)開發(fā)的最后結(jié)果，在回遷或補(bǔ)償能夠到位的情況下，往往使得該區(qū)域的生產(chǎn)、生活條件和城市形象得到改善，更多的市民得到實(shí)惠，他們的私人利益得到更充分實(shí)現(xiàn)，也即經(jīng)由公共利益促進(jìn)了私人利益。再如“民告官”的行政復(fù)議、行政訴訟，看起來(lái)是公民為了維護(hù)個(gè)人利益而采取的行為，但他們主張個(gè)人權(quán)利的同時(shí)，也發(fā)動(dòng)了行政復(fù)議、行政訴訟這樣的行政監(jiān)督救濟(jì)程序，使得違法的行政行為能夠受到審查糾正，產(chǎn)生了促進(jìn)依法行政的社會(huì)效果，也即經(jīng)由私人利益促進(jìn)了公共利益。正因?yàn)槿绱�，筆者認(rèn)為與此有關(guān)的如下司法解釋是值得檢討的。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》，也即俗稱“解釋九十八條”的第54條第2款規(guī)定，因違反法定程序，責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為，不受《行政訴訟法》第55條規(guī)定的限制，也即作為“被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”之第二類除外情形。這一司法解釋的規(guī)定引起較多爭(zhēng)議，不但涉及行政審判實(shí)務(wù)中行政程序違法訴訟案件下降是否由此引起的爭(zhēng)議，而且涉及學(xué)界多年?duì)幷摰男姓鄬?duì)人就行政程序違法提起行政訴訟具有一定公益效應(yīng)之應(yīng)否給予回報(bào)的問(wèn)題，司法解釋作此規(guī)定似乎并不符合《行政訴訟法》的立法原意，不利于公民依法行使行政訴訟權(quán)利。這里所說(shuō)的公益效應(yīng)，是指行政相對(duì)人為維護(hù)自身權(quán)益而提起行政訴訟發(fā)動(dòng)司法審查程序后，具有引起審判機(jī)關(guān)運(yùn)用司法權(quán)力審查行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的過(guò)程，促使行政機(jī)關(guān)依法行政特別是依照行政程序法行政的某種社會(huì)效益。而從實(shí)際效果來(lái)看，作出上述司法解釋之后產(chǎn)生了非常消極的法規(guī)范實(shí)施效果，自2000年以來(lái)針對(duì)行政程序違法行為提起的行政訴訟案件日益減少，不利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照行政程序法辦事。因此，筆者認(rèn)為制度創(chuàng)新要有利于調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人就行政程序違法提起行政訴訟的積極性，建議在修改《行政訴訟法》時(shí)可以將其修改規(guī)定為：“人民法院以違反法定程序?yàn)橛�，決定撤銷具體行政行為，責(zé)令被告重新作出具體行政行為的，被告重新作出的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)較之原具體行政行為更有利于原告�！蓖瑫r(shí)筆者建議有權(quán)機(jī)關(guān)通過(guò)修改《行政復(fù)議法》和有關(guān)法律解釋一并加以協(xié)調(diào)處理。
上述修法建議之外，20多年來(lái)的司法審查實(shí)踐還表明，《行政訴訟法》修改之際應(yīng)當(dāng)盡力推動(dòng)行政訴訟制度創(chuàng)新，才能適應(yīng)行政法治發(fā)展的客觀要求，其中最突出的修改內(nèi)容還應(yīng)包括：一是司法審查的內(nèi)容不僅應(yīng)當(dāng)包括被訴行政行為的合法性，還應(yīng)當(dāng)包括那些明顯不合理的裁量行為，也即還應(yīng)當(dāng)審查被訴行政行為的合理性問(wèn)題；二是將縣級(jí)以上行政機(jī)關(guān)的被訴行政行為納入中級(jí)人民法院管轄，有助于克服當(dāng)?shù)匦姓䴔C(jī)關(guān)對(duì)于行政審判工作的干擾；三是法律適用的依據(jù)應(yīng)當(dāng)更加豐富多彩，除了常規(guī)的法律規(guī)范之外，立法上可以規(guī)定審理行政訴訟案件可在特定情形下（例如沒(méi)有相關(guān)法律規(guī)定的情形下），適用立法宗旨、法律原則、國(guó)家政策、社會(huì)公德、當(dāng)?shù)亓?xí)慣等“行政條理法”作為審理行政訴訟案件、判斷是非曲直的多樣化依據(jù)，“行政條理法”與“行政實(shí)體法”、“行政程序法”相配合，形成完整豐富的行政法體系，全面準(zhǔn)確地理解和運(yùn)用行政法原則和規(guī)范，也即理解和運(yùn)用好“行政條理法”、“行政實(shí)體法”和“行政程序法”，方能為堅(jiān)持依法行政和監(jiān)督依法行政打下現(xiàn)代行政法觀念和制度基礎(chǔ)。
【作者簡(jiǎn)介】
莫于川，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，憲政與行政法治研究中心執(zhí)行主任、中國(guó)行政法研究所所長(zhǎng)，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。
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