[ 王禮仁 ]——(2012-4-12) / 已閱27447次
協(xié)議登記離婚程序存在嚴(yán)重違法，當(dāng)事人對(duì)協(xié)議登記離婚效力有異議的，可以通過民事訴訟請(qǐng)求法院確認(rèn)離婚無效或離婚不成立。
【解釋說明】在世界范圍內(nèi)的立法上，對(duì)離婚無效都解決得不好，各國(guó)法律中一般都沒有規(guī)定或涉及離婚無效。日本民法也只規(guī)定了離婚效果“準(zhǔn)用于婚姻的撤銷”。至于離婚無效的救濟(jì)途徑或方法，當(dāng)然更無規(guī)定。然而，依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法判例意旨，當(dāng)事人可以在民事訴訟中提起“兩愿離婚無效之訴”或“撤銷兩愿離婚之訴”，也可以提起“確認(rèn)婚姻成立之訴”或“確認(rèn)婚姻不成立之訴”，以確認(rèn)婚姻關(guān)系是否因離婚而消滅。因而，對(duì)協(xié)議登記離婚無效的救濟(jì)，可以選擇離婚無效之訴或離婚不成立之訴。詳見王禮仁著《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》（第12章 離婚有效與無效的認(rèn)定）。
第九條[協(xié)議登記離婚無效的類推 ]
無民事行為能力人協(xié)議登記離婚、當(dāng)事人被脅迫登記離婚的，可以類推適用無民事行為能力人結(jié)婚和被脅迫結(jié)婚的有關(guān)規(guī)定處理。
離婚中的無民事行為能力人，是指不能理解離婚意思和效果的人。當(dāng)事人雖然有智能障礙，但能理解離婚行為的意思和效果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有離婚行為能力，其離婚有效。
【解釋說明】本條是關(guān)于離婚類推的規(guī)定。對(duì)于身份行為的效力，在親屬法或婚姻法沒有規(guī)定時(shí)，不應(yīng)當(dāng)類推民法總則有關(guān)無效民事行為的規(guī)定處理，應(yīng)當(dāng)類推親屬法或婚姻法中相類似的規(guī)定處理。因而，無民事行為能力人協(xié)議登記離婚、當(dāng)事人被脅迫登記離婚的，可以類推適用無民事行為能力人結(jié)婚和被脅迫結(jié)婚的有關(guān)規(guī)定處理。
但應(yīng)當(dāng)注意的是，結(jié)婚與離婚等身份行為能力不同于財(cái)產(chǎn)行為能力。結(jié)婚和離婚只存在有無行為能力之別，不存在限制行為能力之說。即當(dāng)事人能夠理解結(jié)婚和離婚的意思和效果者，則有行為能力；不能理解結(jié)婚和離婚的意思和效果者，則無行為能力。因而，有些當(dāng)事人雖然是弱智或有智能障礙，但能夠理解結(jié)婚和離婚的意思和效果，其結(jié)婚和離婚則有行為能力。間接性精神病患者，在結(jié)婚、離婚時(shí)神智清楚，能辨別結(jié)婚離婚的意思和效果者，為有結(jié)婚和離婚行為能力人，其結(jié)婚或離婚有效。司法實(shí)踐中，對(duì)凡屬神智有障礙的所謂“限制行為能力人”結(jié)婚和離婚，都認(rèn)定為無效是不恰當(dāng)?shù)�。如果�?dāng)事人只是對(duì)財(cái)產(chǎn)缺乏必要的計(jì)算能力，只能認(rèn)定其離婚財(cái)產(chǎn)處理沒有行為能力。
第十條[協(xié)議登記離婚無效的認(rèn)定]
對(duì)于不違反當(dāng)事人離婚意愿的協(xié)議登記離婚，其登記程序雖有瑕疵，但離婚登記程序已經(jīng)完成的，不影響離婚效力。對(duì)于離婚登記程序嚴(yán)重違法或者登記手續(xù)不全，難以認(rèn)定當(dāng)事人自愿離婚或離婚登記程序沒有完成的，可以認(rèn)定離婚無效或離婚不成立。
對(duì)于違反當(dāng)事人離婚意愿的協(xié)議離婚，當(dāng)事人主張離婚無效或離婚不成立的，應(yīng)當(dāng)自協(xié)議離婚之日起6個(gè)月內(nèi)，或者自知道之日起6個(gè)月內(nèi)提起訴訟。
【解釋說明】本條是關(guān)于不能適用類推的其它協(xié)議離婚效力的認(rèn)定和訴訟期限。對(duì)于不適用類推的其它協(xié)議離婚是否有效，主要從離婚是否違背當(dāng)事人意愿和離婚程序是否完成兩個(gè)方面判斷。
由于離婚后將產(chǎn)生身份關(guān)系變化等復(fù)雜效果，主張離婚無效的期限不宜規(guī)定過長(zhǎng)，以規(guī)定6個(gè)月較為適宜。
第十一條[判決離婚案件再審的范圍]
雙方當(dāng)事人參與訴訟的離婚案件，不得就離婚申請(qǐng)?jiān)賹�；認(rèn)為子女撫養(yǎng)處理不當(dāng)?shù)�，可以另案起訴；認(rèn)為原判中已經(jīng)處理的財(cái)產(chǎn)有錯(cuò)誤的，可以就財(cái)產(chǎn)部分申請(qǐng)?jiān)賹彛辉兄羞z漏處理的財(cái)產(chǎn)，得應(yīng)另案訴訟。
對(duì)于依法傳票傳喚或公告送達(dá)后當(dāng)事人未到庭而缺席審理判決離婚的案件，一般不得申請(qǐng)?jiān)賹�。但一方�?dāng)事人弄虛作假，采取欺詐手段訴訟離婚，另一方發(fā)現(xiàn)被離婚后認(rèn)為離婚無效，請(qǐng)求撤銷離婚判決或調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)自知道離婚或應(yīng)當(dāng)知道離婚之日起6個(gè)月內(nèi)提出再審申請(qǐng)。
人民法院對(duì)于一方當(dāng)事人欺詐訴訟離婚申請(qǐng)?jiān)賹彽�，�?yīng)當(dāng)立案再審。對(duì)于一方欺詐訴訟離婚事實(shí)成立的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)離婚無效，撤銷離婚判決或調(diào)解。
撤銷離婚判決或調(diào)解后，一方要求離婚的，按有關(guān)離婚的規(guī)定處理。
對(duì)于欺詐離婚后已經(jīng)再婚的，其再婚效力，根據(jù)重婚信賴保護(hù)的有關(guān)規(guī)定處理。
【解釋說明】本條主要是關(guān)于“被離婚”再審的規(guī)定。對(duì)“被離婚”案件進(jìn)行再審，具有必要性和可能性。
1、具再審的有必要性。目前“被離婚”的現(xiàn)象越來越多，如謊稱一方下落不明或雇人冒充一方婚姻當(dāng)事人進(jìn)行虛假訴訟，造成一方當(dāng)事人在根本不知道的情況下“被離婚”。 這既有一般婚姻當(dāng)事人，也涉及企業(yè)名人。如據(jù)媒體介紹，鋼鐵大亨杜雙華的妻子宋雅紅也有“被離婚”之嫌。不論其報(bào)道“被離婚”事實(shí)是否成立，這類離婚案件能否再審，亟待規(guī)范。而且有些案件，沒有再審程序，則難以有效解決。
如根據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，山西省潞城市黃牛蹄鄉(xiāng)李莊村人的王某，與靳某結(jié)婚14年，生有一兒一女。2005年3月17日，靳某突然拿出一份蓋有潞城市人民法院公章的離婚判決書，并執(zhí)意離家。王某莫名其妙，次日趕到法院詢問：“我不在場(chǎng)，你們憑什么判決我和老婆離婚？”兩名承辦該案的法官經(jīng)再三詢問，方才明白當(dāng)日與靳某離婚的“丈夫”純屬假冒。法院急招靳某和假扮其丈夫劉某，二人承認(rèn)“作弊”。 原來靳某為達(dá)到與丈夫離婚的目的，伙同另一男子假扮夫妻而蒙騙離婚。法院遂將原離婚判決收回，并向王某道歉。
由于離婚案件不得再審，這個(gè)案件只有采取收回判決書的方式解決。但采取收回判決書的方式，并不能徹底而合法有效地解決此類案件。因?yàn)槭栈嘏袥Q書并不能達(dá)到完全否認(rèn)離婚效力的目的。判決書已經(jīng)作出，即具有相應(yīng)的法律效力，非經(jīng)上訴程序或再審程序，其效力不能否定。同時(shí)，收回判決書后，還有離婚檔案如何處理？如果女方有判決離婚復(fù)印件，并認(rèn)為已經(jīng)離婚，又根據(jù)離婚判決而再婚怎么辦？還有的案件無法收回判決書又怎么辦？等等�？傊栈嘏袥Q書或調(diào)解書不是解決此類問題的法定方式，弊端甚多，正確的途徑應(yīng)當(dāng)是再審。
2、具再審的可能性。對(duì)于一方“被離婚”案件，其再審與一般離婚案件的再審目的不同，多數(shù)并非主張恢復(fù)婚姻關(guān)系，而是通過再審否認(rèn)離婚效力，重新確認(rèn)“被離婚”期間的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。因而，即使再審撤銷生效的離婚判決后，當(dāng)事人仍然可以訴訟離婚，法院也可以判決離婚，并非必須維持婚姻關(guān)系。而且不少案件就是在“被離婚”一方起訴離婚時(shí)，才發(fā)現(xiàn)早已“被離婚”，象這樣的婚姻當(dāng)然不存在繼續(xù)維持夫妻關(guān)系問題。即使有個(gè)別案件，一方希望維持婚姻關(guān)系的，但如果沒有維持可能，法院仍然可以根據(jù)他方請(qǐng)求判決離婚。這與一般離婚案件申請(qǐng)?jiān)賹彛赃_(dá)到恢復(fù)婚姻關(guān)系的目的是完全不同的。
第十二條[重婚的信賴保護(hù)]
前婚姻關(guān)系已因協(xié)議登記離婚或訴訟離婚確定判決（包括調(diào)解）而消滅，但因該離婚登記或判決嗣后又經(jīng)變更，致使后婚姻成為重婚者，若重婚雙方當(dāng)事人均系善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之協(xié)議離婚登記或離婚確定判決而結(jié)婚者，該重婚具有婚姻效力，前婚姻自后婚成立之日起消滅。
【解釋說明】本條是關(guān)于重婚信賴保護(hù)的規(guī)定�，F(xiàn)實(shí)生活中許多案件涉及到重婚信賴保護(hù)問題，比如，按正常程序登記離婚后一方再婚，但之后因某種原因撤銷了離婚登記，其再婚是否保護(hù)？一方采取冒名頂替手段登記離婚，或采取詐欺訴訟離婚后再婚，其再婚是否保護(hù)？對(duì)此，有必要加以規(guī)范。
在目前的司法實(shí)踐中，對(duì)離婚后再婚的，無論是否惡意離婚，無論判決是否生效，一般均認(rèn)為后婚有效，并保護(hù)后婚。這種做法是不科學(xué)的。審視甄別世界各地的立法精神，并結(jié)合身份關(guān)系的特點(diǎn)，我以為臺(tái)灣現(xiàn)行“民法”規(guī)定最可取。故本條把對(duì)重婚的信賴保護(hù)限定在兩種情形且雙方善意范圍。這主要是因?yàn)樯矸蓐P(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)不同，身份關(guān)系信賴保護(hù)與財(cái)產(chǎn)關(guān)系信賴保護(hù)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。在民法上，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的信賴保護(hù)，主要是為了維護(hù)交易安全，而身份關(guān)系不存在交易問題，不能完全適用一般財(cái)產(chǎn)交易的信賴保護(hù)法理。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)交易行為一般只涉及私益，可以最大限度地體現(xiàn)自治原則，信賴保護(hù)盡可能少加限制，只要相對(duì)人一方具有善意即可。而身分行為往往涉及公益，應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)職權(quán)干預(yù)原則。為了兼顧社會(huì)公益、法律尊嚴(yán)與身份安全，其信賴保護(hù)要件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，故需要重婚雙方均為善意。這樣有利于防止一方惡意欺詐離婚后再婚，因再婚配偶善意而使重婚獲得保護(hù)。而且與惡意離婚者再婚的配偶，是否善意有時(shí)也難以正確判斷。有些唆使他人虛假離婚，甚至冒充一方婚姻當(dāng)事人協(xié)助離婚，然后與之結(jié)婚，但因缺乏證據(jù)也可能被認(rèn)為善意。因而，把重婚的信賴保護(hù)限定在雙方善意范圍更為合理。
第十三條[審理身份關(guān)系案件的基本訴訟原則]
確認(rèn)身份關(guān)系成立與不成立、有效與無效的案件適用職權(quán)審理原則，不適用自認(rèn)、認(rèn)諾、舍棄等一般民事訴訟規(guī)則。
對(duì)于需要調(diào)查取證的，法官可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；
對(duì)于與案件處理有關(guān)之重要事實(shí)，當(dāng)事人未提出而法官知悉者，法官可以依職權(quán)加以考慮；
身份關(guān)系訴訟案件不適用“證據(jù)失權(quán)”制度；
身份財(cái)產(chǎn)訴訟案件中有關(guān)身份關(guān)系的確認(rèn)準(zhǔn)用身份關(guān)系訴訟之法理。
【解釋說明】本條是關(guān)于審理身份關(guān)系案件的一般訴訟原則。身份關(guān)系應(yīng)當(dāng)采取職權(quán)審理原則，這是由身份關(guān)系的性質(zhì)決定的。但由于我國(guó)沒有人事（家事）訴訟制度，缺乏這方面的規(guī)定。而我國(guó)目前的證據(jù)規(guī)則，也只規(guī)定了身份關(guān)系不適用自認(rèn)，沒有涉及其他內(nèi)容，有必要加以擴(kuò)充。至于身份關(guān)系訴訟適用職權(quán)審理的具體范圍，這里只列舉了最主要的兩類，即身份關(guān)系成立與不成立之訴和有效與無效之訴。實(shí)際上，離婚之訴、撤銷婚姻之訴等，也涉及到職權(quán)審理問題。但因其問題較為復(fù)雜（涉及職權(quán)主義與處分主義并用的情形，實(shí)踐中不好把握），這里沒有列舉。詳見王禮仁著《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》（第15章 婚姻訴訟的特點(diǎn)）。
第十四條[家庭暴力等婚姻訴訟特殊管轄]
婦女被拐賣、被強(qiáng)迫與他人結(jié)婚后逃離，或者在正常婚姻關(guān)系中遭受家庭暴力、虐待、遺棄后，被迫逃離結(jié)婚地而回娘家或寄居他處的，可以選擇方便自己訴訟的法院起訴離婚或申請(qǐng)宣告婚姻無效。
【解釋說明】本條主要解決婦女在被告所在地進(jìn)行婚姻訴訟存在人身危險(xiǎn)或缺乏其他能力時(shí)，實(shí)行特殊管轄，以保障婦女有效行使訴權(quán)。
由于我國(guó)現(xiàn)有訴訟制度是“原告就被告”的訴訟管轄原則，但當(dāng)婦女被拐賣與他人結(jié)婚、被強(qiáng)迫與他人結(jié)婚后逃離，或者在正�；橐鲫P(guān)系中被暴力、被虐待后，被迫逃離結(jié)婚地而回娘家或寄居他處時(shí)，再回到被告所在地訴訟，則涉及到跨地區(qū)，甚至跨省域，不僅巨額費(fèi)用無法承擔(dān)，人身安全也沒有保障。她們?cè)趺从心芰蛟趺锤一氐奖桓嫠诘仄鹪V離婚或申請(qǐng)宣告婚姻無效或撤銷婚姻呢？有些婦女只好在無法解除婚姻關(guān)系的情況下，又與他人同居或重婚。因而，應(yīng)當(dāng)規(guī)定上述特殊情形的離婚（包括申請(qǐng)宣告婚姻無效）實(shí)行特別管轄，由婦女選擇有利于自己訴訟的法院起訴。詳細(xì)理由及典型案例，見王禮仁《男女平等的法律并不是最好的法律》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年1期。
第十五條 [夫妻分居之訴]
在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方因遭受他方家庭暴力或虐待，不堪同居而提出離婚時(shí)，可以提出夫妻分居之訴。人民法院認(rèn)為確有必要者，可以在判決離婚前，先行裁決準(zhǔn)予夫妻分居，中止夫妻同居義務(wù)。
【解釋說明】我國(guó)目前沒有設(shè)立夫妻分居制度，有明顯缺陷，不利于保護(hù)婦女，使婦女不能有效的得到法律救濟(jì)。如婦女遭受男方家庭暴力，不堪同居，提出分居或逃離家庭另居時(shí)，男方則以夫妻關(guān)系沒有解除、女方有同居義務(wù)為由，強(qiáng)行要求同居。甚至在離婚訴訟過程中，婦女對(duì)男方已經(jīng)十分痛恨或厭惡的情況下，男方仍強(qiáng)行要求同居，甚至強(qiáng)奸，而無法得到有效保護(hù)。如果設(shè)立分居制度，婦女不堪同居時(shí)，可以隨時(shí)提出分居之訴，包括在起訴離婚后尚未判決離婚前，如果情況緊急，也可以根據(jù)婦女的請(qǐng)求，先行裁定分居，然后處理離婚案件。同時(shí)，設(shè)立分居制度，也有助于認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸，如對(duì)于已經(jīng)法院判決或裁定分居的，在分居期間，男方強(qiáng)行與女方發(fā)行性行為的，可以直接按強(qiáng)奸罪處理。設(shè)立分居制度，還可以規(guī)定分居期間的財(cái)產(chǎn)實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。
第十六條[同性同居 變性婚姻效力及其財(cái)產(chǎn)處理]
同性同居未獲得國(guó)家法律認(rèn)可前，不具有婚姻效力。其同居期間財(cái)產(chǎn)，除一方能夠證明為個(gè)人財(cái)產(chǎn)外，按共同財(cái)產(chǎn)處理。
變性婚姻，其離婚標(biāo)準(zhǔn)和財(cái)產(chǎn)處理原則，適用于一般異性婚姻的有關(guān)規(guī)定。
【解釋說明】詳見王禮仁著《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》（第14章 非�；橐龅恼J(rèn)定和處理）。
第十七條[事實(shí)婚姻的離婚標(biāo)準(zhǔn)]
對(duì)于具有法律婚姻效力的事實(shí)婚姻，其離婚標(biāo)準(zhǔn)適用于登記婚姻的離婚標(biāo)準(zhǔn)。
【解釋說明】我國(guó)稍早的有關(guān)司法解釋對(duì)于事實(shí)婚姻的離婚問題規(guī)定為：一方堅(jiān)持要求離婚者即應(yīng)準(zhǔn)予離婚。這種司法解釋是在過去的特定背景下制定的，只適用于當(dāng)時(shí)的特定時(shí)期，目前不能再繼續(xù)沿用。我國(guó)對(duì)事實(shí)婚姻的態(tài)度，經(jīng)歷了禁止——承認(rèn)，再禁止——再承認(rèn)的反復(fù)過程，直到1994年才完全拒絕承認(rèn)。在1994年前的司法解釋中，多次對(duì)事實(shí)婚姻發(fā)出禁令，都因禁而不止，只好被迫承認(rèn)。但在被迫承認(rèn)事實(shí)婚姻的同時(shí)，又企圖把事實(shí)婚姻與登記婚姻加以區(qū)別，以達(dá)到限制或禁止事實(shí)婚姻的目的。如1989年11月21日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》規(guī)定：在1986年3月15日以前如果事實(shí)婚姻雙方在“起訴時(shí)”均符合結(jié)婚的法定條件，則認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系；在1986年3月15日以后事實(shí)婚姻雙方如“同居時(shí)”均符合法定條件，也可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系；否則都是非法同居。該意見還規(guī)定：“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行之日起，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對(duì)待”。那么，在這種背景下，該意見第6條規(guī)定：“審理事實(shí)婚姻關(guān)系的離婚案件，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解和好或撤訴的，確認(rèn)婚姻關(guān)系有效，發(fā)給調(diào)解書或裁定書；經(jīng)調(diào)解不能和好的，應(yīng)調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚”。該條規(guī)定被認(rèn)為：事實(shí)婚姻不能調(diào)解和好，就必須判決離婚。應(yīng)該說，該意見是針對(duì)當(dāng)時(shí)的特定背景而規(guī)定的，僅適用當(dāng)時(shí)的特定時(shí)期，不適用之前或之后的所有事實(shí)婚姻。1、我國(guó)真正否認(rèn)或完全不承認(rèn)事實(shí)婚姻的時(shí)間界限是1994年4月1日。那么，從1994年4月1日起算往前倒算， 1994年的事實(shí)婚姻是時(shí)間最短的，到目前為止也有18年了。而我國(guó)從50年代起到90年代初，各個(gè)時(shí)期都存在大量的事實(shí)婚姻，目前還占相當(dāng)比例。這些事實(shí)婚姻大多都有數(shù)十年，有的已經(jīng)有三十年，甚至五十年。如果對(duì)事實(shí)婚姻離婚另立離婚標(biāo)準(zhǔn)，一方說離就離，將會(huì)造成大量事實(shí)婚姻隨意解除，破壞婚姻家庭的穩(wěn)定，危及社會(huì)的安寧。2、對(duì)事實(shí)婚姻，如果另立離婚標(biāo)準(zhǔn)，違反婚姻本質(zhì)。夫妻感情是婚姻基礎(chǔ)，脫離夫妻感情而判斷婚姻的存廢，與婚姻本質(zhì)相悖。3、既然承認(rèn)事實(shí)婚姻具有法律效力， 就應(yīng)當(dāng)按照法定登記婚姻對(duì)待，搞“雙重待遇”缺乏根據(jù)。這樣，還會(huì)引起在財(cái)產(chǎn)、繼承等方面也是否有不同標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議。除此之外，還有許多弊端。詳見王禮仁著《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》（第14章“非�；橐觥敝械氖聦�(shí)婚姻）。
第十八條[法定離婚情形的適用]
婚姻法第三十二條第三款中的家庭暴力、虐待、遺棄等法定離婚情形，是指配偶一方對(duì)他方實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄等行為后，他方可以將其作為法定離婚情形訴請(qǐng)法院判決離婚。
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