[ 王剛 ]——(2003-9-27) / 已閱29100次
②司法院1966年臺上字第1798號判決認為：本件車禍系計
程車與卡車司機駕駛不慎肇事，依司法院第2383號解釋，無共同過失之侵權行為，法院僅得就該司機負過失程度范圍內，令其與雇用人連帶賠償。已改采“過失責任輕重說”來分擔責任。16
③1977年臺灣地區(qū)司法院召開了自1927年后第一次判例變
更會議，作出司法院例變字第一號文，變更了1966年臺上字第1798號判決。其全文為“民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件并不完全相同。共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要。數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。1966年臺上字第1798號判例應予變更”。17該項變更系對共同侵權行為采客觀說。無意思聯絡的數人侵權因其行為有關連共同，故被納入了共同侵權行為中。
④1977年臺上字第2115號判例則更進一步明確不得依各加
害人過失的輕重定其賠償責任，各加害人對受害人的損失應負連帶責任。18至此，臺灣地區(qū)對該問題的爭論在司法實務界已塵埃落定，不論其造成受害人的損害是否可分，均視為共同侵權，各行為人間需承擔連帶責任。
通過以上比較法的分析，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，對無意思聯絡的數人侵權不論是否視為共同侵權，各國及地區(qū)均從保護受害人的角度出發(fā)，讓各行為人承擔連帶責任。這一趨勢值得我國在立法時予以重視。
四、無意思聯絡的數人侵權與相類似概念的辨析
1， 無意思聯絡的數人侵權與共同過失侵權行為。
所謂共同過失，系指從事共同活動或者行為相互關聯的當事人違反共同的注意義務，造成他人的損害，應負共同的侵權行為責任。共同過失中的“共同”，系指各行為人對其行為所造成的共同損害后果應該預見或認識，而因為疏忽大意或懈怠沒有認識而致損害后果發(fā)生。共同過失的行為人中首先應負有同一種類（或稱同一內容）的注意義務。例如兩個鍋爐工上班時忙于下棋而忘了給鍋爐加水而致損害中，兩個鍋爐工均負有履行工作職責這一同種類的義務，而在無意思聯絡的數人侵權中，各行為人不負有同一種類、同一內容的注意義務。其次，在共同過失中，各行為人對自己和他人的行為和后果應有預見和認識，但因為疏忽或懈怠而沒有認識。無意思聯絡的數人侵權間通常沒有任何自身關系和其他聯系，彼此之間甚至互不相識，因而不可能認識到他人的行為性質和后果，尤其是各行為人不能預見到自己的行為會與他人的行為發(fā)生結合而造成受害人的損害。這是無意思聯絡的數人侵權與共同過失的最顯著區(qū)別。
2， 無意思聯絡的數人侵權與共同危險行為
共同危險行為是二人及二人以上共同實施有侵害他人權利
的危險行為，對造成的損害結果不能判明誰是加害人的情況。共同危險行為的特征在于：一是各侵權人均實施了危險行為，各侵權人的行為是獨立的，而非共同構成一個整體的侵權行為。二是各侵權人均實施了行為，但致受害人損害的行為是哪個侵權人所為難以確定。學界普遍認為，在共同危險行為情況下，由于每個人的行為都有造成損害結果的可能性，但又不確知加害人是誰，為保護受害人的利益，各加害人均應對受害人負連帶責任。
無意思聯絡的數人侵權與共同危險行為既有相似之處，又有顯著區(qū)別。首先，在無意思聯絡的數人侵權中致害人是明確的，而在共同危險行為中，孰為加害人不能確定。其次，在共同危險行為中，各行為人的行為是獨立的，每個人的行為都可能造成損害，并非缺少任何一人的行為，侵害后果就不會發(fā)生。而無意思聯絡的數人侵權行為則具有關連性，如缺少某一人的行為，則損害后果就不會發(fā)生。第三，從因果關系上看，共同危險行為中，因果關系系推定的，行為人可以以其行為與損害結果欠缺因果關系為由主張免責。而無意思聯絡的數人侵權中，各行為人的行為與損害后果之間直接具有因果關系，并非系通過推定來認定行為與損害有因果關系。
3， 無意思聯絡的數人侵權與不真正連帶債務
不真正連帶債務，是由德國學者阿銥舍雷率先提出，其法律
含義為：“多數債務人就基于不同發(fā)生之原因而偶然產生的同一內容的給付，各付全部履行之義務，并因債務人之一的履行而使 全體債務人債務歸于消滅的法律關系”。19不真正連帶債務其主要法律特征表現為：①因果關系的獨立性。不真正連帶債務中各債務必須具有獨立的發(fā)生原因。例如甲委托乙保管花瓶，乙疏于注意，致花瓶為丙不慎毀損滅失時，甲可以向乙請求承擔違約賠償責任，亦可向丙請求承擔侵權賠償責任。乙、丙之間即構成不真正連帶債務，但其承擔的原因卻是獨立的。②各債務人對債權人責任的獨立性。各債務人對債權人僅就自己獨立的債務負責，無義務替他人對債權人負責。如上例中，乙、丙分別基于違約或侵權行為獨立對甲承擔賠償責任。③請求權的獨立性。不真正連帶債務中，因債務發(fā)生的個別原因，債權人對債務人享有獨立的請求權。理論上亦將不真正連帶債務歸于廣義的請求權競合中，債權人行使一種請求權，他種請求權即告消滅。④給付標的的同一性。各債務人對債權人以同一給付為標的，各付全部履行之義務。不真正連帶債務在實踐中多表現為以下情形：①違約行為與侵權行為的競合。②債務人各為違約行為發(fā)生的競合。③債務人各為侵權行為發(fā)生的競合。
有學者認為，無意思聯絡的數人侵權，各行為人承擔的責任構成不真正連帶債務。20筆者認為：無意思聯絡的數人侵權在各侵權人的單一行為均足以造成損害結果發(fā)生的情形下，與不真正連帶債務可能發(fā)生重合。但在其他情形下，二者不可混同。其區(qū)別在于：①發(fā)生原因上的差異。不真正連帶債務中各個行為獨立發(fā)生債務，因為法律關系的偶爾競合構成不真正連帶債務。究其實質系請求權的競合。無意思聯絡的數人侵權中，是各個行為人的行為偶合而造成損害，各個侵權行為之間具有牽連性。在不真正連帶債務中，債權人可對任一債務人主張權利。而在無意思聯絡的數人侵權中，債權人對債務人一般不享有單獨的請求權，數債務人系作為一個整體來對債權人承擔責任。②在不真正連帶債務中，并無行為的結合，每一個債務人的行為均單獨引起債務的發(fā)生，其行為是可以分離的；而無意思聯絡的數人侵權須數人的行為綜合在一起才引起損害結果的發(fā)生，其行為不能分離。③在不真正連帶債務中，因各債務人對債權人以同一給付為標的，故不存在責任的分擔。而在無意思聯絡的數人侵權中，由于有行為的分擔，故在行為人內部，應按各自過錯程度等來確定責任的分擔。
五、對無意思聯絡的數人侵權行為的類型化分析
盡管我國目前立法并未確認無意思聯絡的數人侵權行為，但此類案件在審判實踐中常有發(fā)生。因此，對無意思聯絡的數人侵權行為進行類型化分析，有助于我們加深對這一問題的理解和把握。以下筆者試以侵權損害的三要件（行為、損害、因果關系）為切入點，對無意思聯絡的數人侵權行為進行類型化分析。
1，根據數人的行為造成受害人的損害是否可分，可將無意思聯絡的數人侵權分為造成受害人不同損害與造成受害人同一損害兩類。該類劃分系在確定行為人責任時，最重要、最便捷的劃分。
有侵權就有損害。損害可分不僅包括事實上的損害可分，亦
指法律上的損害可分。如甲、乙二人無意思聯絡侵入丙宅，甲打傷丙、乙竊取丙的財物。于此情形，甲侵害丙的人身權、乙侵害丙的財產權。二者侵犯的非同一種民事權益，此謂法律上的損害可分。如甲、乙無意思聯絡傷害丙。甲傷丙手、乙傷丙腳，如能判定丙手、腳傷為甲、乙分別所致，此種損害的可分應視為事實上的劃分。
在司法實踐中，無意思聯絡的數人侵權造成受害人的損害可分的情形十分少見。對于造成損害可分的數人行為，應各就其造成的損害負擔責任自無異議。
2，從數人的加害行為與損害結果成立的因果關系來考察，可將無意思聯絡的數人侵權區(qū)分為單一行為足以造成損害和數人的行為結合造成損害（多因一果）兩類。
在各單獨行為足以造成損害的情形下，數人雖分別實施加害
行為，但其中任一行為均足以導致損害結果的發(fā)生。如甲、乙無意思聯絡，甲在丙宅前門放火、乙在丙宅后門放火，共同造成丙宅燒毀。甲、乙的行為均足以造成損害結果的發(fā)生。
加害行為相互結合造成損害結果發(fā)生的情形。如甲、乙兩化工廠同時分別超標排污，共同流入附近漁塘，造成魚苗死亡。就排污量而言，若甲、乙不同時排污，則不會導致損害的發(fā)生。此種行為的結合造成的損害亦有人稱之為多因一果的侵權行為。
3,從加害行為的形態(tài)來考慮，可將無意思聯絡的數人侵權劃
分為三類。A：均為積極侵害行為的無意思聯絡的數人侵權。b：均為消極侵害行為的無意思聯絡的數人侵權。C：一為積極侵害行為、一為消極侵害行為的無意思聯絡的數人侵權。
行為人對于其所侵害的客體，一般應負有積極的作為義務或
負有消極的不作為義務。21負有消極義務而積極作為致人損害者，是積極的侵害行為。負有積極作為義務者而不作為致人損害者，是消極的侵害行為。A類如前文所舉甲乙兩人在丙宅前后門放火案，甲、乙均負有不得侵犯丙財產的不作為義務，但甲、乙以其積極行為侵害丙的財產，故甲乙兩人的行為均為積極侵害行為。B類如案例一中，施工單位與供電局均負有采取安全措施或設置警示標志的義務，而雙方均疏于履行義務而造成原告損害，兩被告的行為均為消極侵害行為。C類：如甲、乙兩廠均向魚塘排污，其中甲廠無凈化措施直接排污，乙廠雖有凈化措施但疏于開啟，而致魚苗死亡。其中甲廠行為應為積極侵害行為，而乙廠行為應視為消極侵害行為。
六、無意思聯絡的數人侵權行為的責任承擔及訴訟中的程序設置
無意思聯絡的數人侵權狀態(tài)下，各行為人該如何承擔責任？行為人之間有無求償權？受害人對數債務人提起的損害賠償之訴能否作為必要共同訴訟來對待？在學說界和司法實務界多有分岐。筆者試結合當前公布的幾個立法草案來探索對以上問題的思考。
<一>、對當前幾個立法草案的評析
1，《中華人民共和國民法草案》（2002年12月22日九屆全國人大常委會第31次會議討論稿、又稱法工委版）第68條規(guī)定：二人以上因分別行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，應當各自承擔相應的責任；不能確定責任大小的，應當平均承擔侵權責任。22
該草案并未將無意思聯絡的數人侵權視為共同侵權，行為人亦不承擔連帶責任，僅按各自的過錯程度對受害人承擔分別責任。無法確定責任大小的，平均分擔。
2，《中國民法典＊侵權行為法編》草案建議稿（中國人民大學民商事法律科學研究中心版）第十六條（無主觀上聯系的數人侵權）規(guī)定：二人或者二人以上因分別行為致同一損害的，應當各自依法承擔相應的侵權責任。不能確定責任比例的，推定責任范圍均等。23
該條從文義上看，各行為人并不承擔連帶責任，承擔的是分別責任。但從體系上看，該條規(guī)定在該編第二節(jié)“共同侵權”中，應視為共同侵權行為的一種類型。既是共同侵權，數行為人間就須承擔連帶責任。該條規(guī)定的文義與體系有矛盾之處。24
3,《中國民法典草案建議稿》（社科院版）第五編侵權行為第1551條規(guī)定：二人或者二人以上共同實施加害行為造成他人損害的，由共同侵權行為人承擔連帶責任。25
該草案并未規(guī)定無意思聯絡的數人侵權。但其對共同侵權行為，強調的是二人以上共同實施加害行為，系采客觀說。故無意思聯絡的數人侵權亦為共同侵權，應承擔連帶責任。
<二>、對無意思聯絡的數人侵權責任承擔的構想
筆者認為，對無意思聯絡的數人侵權的責任承擔問題，應劃分類型，區(qū)別對待。
第一、 在無意思聯絡的數人侵權造成受害人損害可分
的情形下，不論是造成受害人的損害結果可分還是損害權益可分，各行為人應各就其造成的損害承擔賠償責任，且各行為人之間不負連帶責任。因為在損害可分情形下，僅是各單獨行為單獨致害，自不必負連帶之債。
第二、 在無意思聯絡的數人侵權造成受害人損害不可
分情形下，應結合行為人的過錯程度、各行為與損害結果間原因力的大小、加害行為的形態(tài)等各方面因素綜合考量后，由行為人承擔相應的責任，同時各行為人間應承擔連帶責任。
1， 首先，在損害不可分的無意思聯絡的數人侵權情形
下，讓行為人承擔連帶責任，符合當前世界各國的立法趨勢。從前文比較法的考察來看，無論是大陸法系還是英美法系，無論是否將無意思聯絡的數人侵權視為共同侵權，均讓各行為人承擔連帶責任。黨的十六大提出建立社會主義法治國家的目標，汲取世界各國的先進經驗不失為立法時的一種考量。其次，讓各行為人承擔連帶責任亦符合侵權行為法的功能要求。侵權行為法在現時社會中，其功能有二：一為填補損害、一為預防損害。26填補損害系侵權行為法的基本機能。系基于社會公平正義的理念，其目的在使受害人的損害獲得實質、完整、迅速的填補。讓數行為人承擔連帶責任，體現了法律對受害人的保護和救濟，能讓受害人的損害得到有效彌補。預防損害的機能，系指法律確定行為人應遵循的規(guī)范及損害賠償的制裁以阻嚇侵害行為的發(fā)生。美國法官LEARNED HAND曾提出過一個侵權法經濟分析的公式：如果采取預防措施的成本小于給他人造成損失的成本，你就應該對損害的后果負責。在無意思聯絡的數人侵權中，行為人的行為均有故意或過失，其本可采取較小成本來預防損害結果的發(fā)生。雖然行為人對自己的行為與他人行為結合無法預見，但法律如規(guī)定行為人承擔連帶責任，就會讓行為人為自己的行為造成的損害增加支出成本，從而影響行為人在決定自己行為時會提高注意度，從而最終起到降低損害發(fā)生的作用。最后，讓各行為人承擔連帶責任亦可免除受害人受舉證責任的困撓。如讓數侵權人承擔比例責任，則受害人要舉證證明各個侵權人的過錯大小來劃分責任，此種方式對受害人既不公平又難以操作。如讓各行為人承擔連帶責任，則受害人僅需證明有侵權行為、行為與損害后果有因果關系，就可讓其中任一行為人負全部賠償之責。在訴訟中，此種規(guī)定對受害人的保護至關重要。
2， 各行為人雖對受害人應承擔連帶責任，但行為人內
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