[ 龍衛(wèi)球 ]——(2012-5-2) / 已閱7646次
人格權(quán)立法面面觀
——走出理念主義與實證主義之爭
一
人格關(guān)系的調(diào)整與保護在民法上居于十分重要的地位，這種重要性按照民法學(xué)者的理解，應(yīng)該較財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整與保護顯得“更為首要”。然而，有趣的是，在民法歷史上，人格關(guān)系規(guī)則與財產(chǎn)關(guān)系規(guī)則比較起來卻顯得特別單薄，后者無論是從理念上還是從法律形式上都顯示出雍容華貴的特質(zhì)。打個不恰當(dāng)?shù)谋确�，財產(chǎn)法好像披金戴銀的貴婦人，人格法卻猶如穿著簡陋的灰姑娘。
財產(chǎn)法的雍容華貴，首先在規(guī)范總量上，一部民法從規(guī)則分布上看幾乎就是財產(chǎn)法。例如，1804年《法國民法典》統(tǒng)共三編，占據(jù)主要篇章的是財產(chǎn)法，第二編和第三編分別是“財產(chǎn)”和“財產(chǎn)的取得方式”;又例如，1900年《德國民法典》統(tǒng)共五編，占據(jù)主要篇章的也是財產(chǎn)法，即第二編“債務(wù)關(guān)系”、第三編“物權(quán)”以及第五編“繼承”。財產(chǎn)法的雍容華貴，其次體現(xiàn)在其法律形式的高度發(fā)達上，財產(chǎn)法規(guī)則主要是調(diào)整性規(guī)則而不是保護性規(guī)則，即旨在調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系而不僅僅在于保護財產(chǎn)。法律事先建立了一套實在的財產(chǎn)權(quán)體系，里面層次復(fù)雜、構(gòu)成精細，好似山林疊嶂。以所有權(quán)為例，包括所有權(quán)類型、內(nèi)涵、取得方式及變動方式、特殊保護方法、相鄰關(guān)系等，現(xiàn)代社會甚至還出現(xiàn)建筑物區(qū)分所有等制度的設(shè)計與展開。德國民法甚至以概念法學(xué)的極致，明確債物二分，將之貫徹到財產(chǎn)權(quán)的體系設(shè)計，形成一套嚴密的物權(quán)、債權(quán)區(qū)劃體系，這種形式化設(shè)計延伸到法律事實，還產(chǎn)生了所謂債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分。
相反，人格法在十分漫長的歷史時期里，在民法上主要體現(xiàn)為薄薄的一些保護性規(guī)則。無論是羅馬法時期[1]，還是1804年時期的《法國民法典》和1900年時期的《德國民法典》，觀其人格立法，都只是主要從侵權(quán)保護客體的角度簡單地對人格問題加以規(guī)范:法國是概括式的，其民法典第1382條規(guī)定，“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢?zé)任”，人們由此而解釋認為，“人格”系在“他人”概念的應(yīng)有內(nèi)涵之內(nèi)，受到禁受侵權(quán)的保護;德國則是具體式的，其民法典第823條第1款規(guī)定，“故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，有義務(wù)向該他人賠償因此而發(fā)生的損害”，該條款直接點出了生命、身體等具體人格為禁受侵權(quán)的保護客體�？傊穹ㄉ系娜烁窳⒎ㄖ敝两F(xiàn)代都體現(xiàn)出法律形式簡易的特點，不僅量小，而且體系簡陋，尚未發(fā)展出一套確認型規(guī)則，而是僅僅體現(xiàn)為一些簡單的保護型規(guī)則。這種情況直到晚近才發(fā)生變化。
二
那么，是不是可以說民法歷史上“重物而輕人”，即重視財產(chǎn)、輕視人格呢?
如果僅從法律形式之發(fā)達與否言之，似乎可以這么說，財產(chǎn)法在民法上受到了特別復(fù)雜的設(shè)計，其規(guī)范外在體系上體現(xiàn)出遠比人格法成熟的特點。無論是狹義民法上的債務(wù)關(guān)系法與物權(quán)法，還是商法上的商業(yè)組織法、商事交易法、金融資本法，或是知識產(chǎn)權(quán)法上的無形財產(chǎn)權(quán)制度，都主要在積極調(diào)整層面展開，體現(xiàn)為調(diào)整為主兼顧保護的復(fù)雜規(guī)則體系，因而成為現(xiàn)實豐富多彩的財產(chǎn)關(guān)系或經(jīng)濟關(guān)系的促進和調(diào)整規(guī)范、鼓勵和導(dǎo)引依據(jù)�，F(xiàn)實財產(chǎn)關(guān)系，因為這種重在調(diào)整規(guī)定的立法的促進與保障，顯得異常發(fā)達，且能夠及時更新，可以說，從效果來說，民商事財產(chǎn)法的發(fā)達史，就是人類財產(chǎn)關(guān)系的促進史，人類財產(chǎn)與財富的增長史。
然而，民法上人格立法從來沒有體現(xiàn)為一種理念的落后，或者說從思想觀念上講，民法在歷史上從來沒有專重財產(chǎn)而輕視人格。毋寧說，其法律形式上的簡單，乃是獨特理念作用的結(jié)果。歸納起來，民法歷史上的財產(chǎn)理念乃是經(jīng)濟實用主義(羅馬法時期)或經(jīng)濟自由主義(近現(xiàn)代);民法歷史上的人格理念則是自然保護主義(羅馬法時期)或人格先在論(近現(xiàn)代)。關(guān)于財產(chǎn)的獨特理念導(dǎo)致了財產(chǎn)法向權(quán)利機制的洶涌發(fā)展，關(guān)于人格的獨特理念卻使得人格立法缺少權(quán)利化的動力。在人類民法學(xué)說史上，關(guān)乎人格問題時，從來都是理念上高度重視，但是這種高度重視在效果上卻導(dǎo)致人格權(quán)利化束之高閣!
羅馬法早期，人格問題和財產(chǎn)問題一樣，呈現(xiàn)一種由人類早期自然主義法律思維指導(dǎo)的簡單規(guī)則形態(tài)，即主要體現(xiàn)為一套簡單訴權(quán)機制規(guī)則，無論是對人之訴還是對物之訴，早期法是在應(yīng)對“私犯”意識下自然形成的，是一種私法保護法的特點。但是不久就發(fā)生了分離。人格領(lǐng)域，由于人格關(guān)系依舊簡單、沖突形態(tài)清晰，仍然體現(xiàn)為簡單的相互尊重、不犯他人的需求，只需在消極面調(diào)整即可維持，人格法因此繼續(xù)維持自然主義保護規(guī)則特點;財產(chǎn)領(lǐng)域，現(xiàn)實生活中人際關(guān)系很快復(fù)雜化起來，經(jīng)濟功利主義脫穎而出，“人為財死，鳥為食亡”，隨著生產(chǎn)、生活方式的進步，現(xiàn)實生活中的財產(chǎn)調(diào)整的矛盾不斷凸顯，人們對于財富的追求和合理分配要求也不斷增長，這就對于財產(chǎn)規(guī)則提出了更復(fù)雜的要求，既要在消極面更細化保護規(guī)定，更應(yīng)該在積極面建立一套嚴密的確權(quán)調(diào)整關(guān)系———人們不滿于事后的沖突解決，而是不斷地提出各種事先調(diào)整的要求，于是有關(guān)財產(chǎn)權(quán)及其體系的概念與規(guī)則產(chǎn)生了。從對物之訴中追溯產(chǎn)生了所有權(quán)等對物權(quán)，從對人之訴中追溯產(chǎn)生了對人權(quán)或債權(quán)，從所有權(quán)到債權(quán)，一個以旨在積極調(diào)整為特點的財產(chǎn)法體系開始發(fā)展起來。
近現(xiàn)代的法國民法和德國民法是在人文主義鼎沸時期應(yīng)運而生的，作為對于漫漫中世紀的思想反動，以個人主義和權(quán)利自由為張揚的人文主義，是一種高度的理念化的思想運動，在財產(chǎn)和人格兩方面都有著清晰而透徹的主張。在財產(chǎn)方面，是以市場和競爭為重心的財產(chǎn)自由主義，在新時期以一種全新的內(nèi)涵促進財產(chǎn)法權(quán)利規(guī)則的發(fā)展，由此形成以私有權(quán)絕對為指導(dǎo)的物權(quán)制度和以契約自由、過錯責(zé)任為指導(dǎo)的債法制度。在人格方面，是以人格平等、人格尊嚴為重心的人格天賦論(法國)[2]或者倫理人格主義(德國)[3]，其共同點都是主張人格的法律先在，將人格高高舉起，然而這種思想在民法人格規(guī)范實在化方面卻停止了腳步。人格被看成是天賦的超法律的，法律(民法)當(dāng)然不敢徑行確認之，否則即為一種冒犯。是以，在法律形式上，民法上的人格保護仍然被處理為禁止侵害式的簡單保護規(guī)則。這種法律保護形式在形式上仍然與羅馬法相似，所不同者是“不法行為”構(gòu)成概括化(法國)或者類型化(德國)了而已。但是，在觀念上，這種簡單保護型法律形式的背后，此時卻不再是自然主義，而轉(zhuǎn)為高揚的人文主義—－人格權(quán)因其天賦論而不得實證化。
三
21世紀的中國當(dāng)下，當(dāng)法治建設(shè)成為主旋律，制定一部先進的民法典成為國人的強烈愿望，在《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等諸民法財產(chǎn)法組成部分初步立法告竣之后，是否應(yīng)該啟動人格權(quán)立法以及應(yīng)該在何種方式上展開此項立法已經(jīng)提上日程。在試圖努力將自身置身于民法歷史與民法未來的交匯意識中，我們發(fā)現(xiàn)，人格立法遠比財產(chǎn)立法更為難以決斷和把握，由此產(chǎn)生了多種主張。一種主張認為，人格權(quán)具有高于由民法規(guī)定的價值位階，民法對人格只可言保護不可言確認;第二種主張認為，人格權(quán)民法實證化并無障礙，不過為了更好體現(xiàn)人格權(quán)與人格主體本身不可分離的特點，應(yīng)當(dāng)置于總則的人法之內(nèi);第三種主張認為，人格權(quán)不僅應(yīng)當(dāng)實證化，而且應(yīng)當(dāng)單獨成編，惟其如此才可以在內(nèi)在邏輯上符合其與物權(quán)、債權(quán)等均為實證權(quán)利的體系安排要求，同時也可以凸顯新形勢下人格權(quán)發(fā)展和保障的需求。那么，應(yīng)該如何看待這些主張呢?我們應(yīng)該如何對當(dāng)前的人格權(quán)立法作出合理抉擇呢?
首先有一個如何正確對待歷史遺產(chǎn)的問題。第一種主張讓我們立即想到它不過是人格立法民法歷史的回聲而已。然而，通過觀念考察和剖析，我們已經(jīng)認識到近現(xiàn)代民法上的人格先在論，不過是極端人文主義的人格理念化而已。在一個時期，它對從思想上打破中世紀基于宗教和等級觀念的神啟論與人格等級論有著重要作用，大大推進了歐洲的人文化和自由化運動，但是后遺癥也出現(xiàn)了，由于它反對讓人格權(quán)落地，即堅決拒絕人格權(quán)民法實證化，導(dǎo)致了其對現(xiàn)實人格關(guān)系調(diào)整作用極為有限。
過去一個時代，當(dāng)現(xiàn)實人格關(guān)系簡單到只需消極保護之時，這種只容忍保護性規(guī)定的立法模式，尚可敷其所用，但是自近現(xiàn)代以來，社會形態(tài)發(fā)生巨變，人格問題因為傳媒、科技應(yīng)用、醫(yī)療服務(wù)、機構(gòu)監(jiān)禁、精神評估、偵查科技、生物實踐、基因檢測等方面的突飛猛進，日益呈現(xiàn)出前所未有的復(fù)雜性，人格關(guān)系開始復(fù)雜化，甚至出現(xiàn)了許多人格新型關(guān)系，如此擺在人們面前不再只是簡單社會的人格保護問題，而更多的是復(fù)雜社會的復(fù)雜人格關(guān)系的調(diào)整問題。例如，如何平衡人身完整與醫(yī)療的關(guān)系，如何處理個人隱私與傳媒的關(guān)系等等。如此，如果繼續(xù)固守人格保護型的簡單立法模式，就會使人格調(diào)整實踐在法律形式基礎(chǔ)上顯得十分虛空，現(xiàn)實人格實踐全然無法獲得確定性法律依據(jù)。人格權(quán)拒絕實在化與法治確定性要求是如此抵牾，以致觀念上對人格高度尊崇與民法上拒絕人格權(quán)實證化之間的奇特關(guān)系，導(dǎo)致了十分荒謬的悖論:當(dāng)社會復(fù)雜導(dǎo)致人格關(guān)系也十分復(fù)雜之時，盡管高舉人格理念的大旗，但法官在“依法治國”而應(yīng)“忠實于法律”的語境下，往往限于法律形式而不能滿足現(xiàn)實對于人格關(guān)系的調(diào)整要求，換言之，理念追求與現(xiàn)實規(guī)范呈現(xiàn)出貌合神離的關(guān)系。
其次是人格權(quán)實證化的限度問題。如果說在“法治國”的語境下，隨著人格關(guān)系調(diào)整需要的不斷增進，人格權(quán)確認立法越來越顯得不可或缺的話，一種憂慮必然伴隨而生，那就是人格問題確乎不是一個簡單實證化問題。第二種主張和第三種主張，應(yīng)該時刻注意，它們的實證主義觀點不應(yīng)該是毫無顧忌的，應(yīng)該抱著一種審慎的態(tài)度，時時警醒不能遮蔽人格問題的特質(zhì)，即人格權(quán)具有“與生俱來”且“揮之不去”的倫理內(nèi)涵。尤其是第三種主張，應(yīng)特別注意人格權(quán)利化絕對不能被簡單理解和論證為法律科學(xué)邏輯的產(chǎn)物，以致將之與物權(quán)編、債務(wù)關(guān)系編同等化，否則，必定損及人格權(quán)制度應(yīng)有的倫理價值與功能。[4]人格與生俱來的倫理特質(zhì)提醒我們，人格問題與財產(chǎn)問題有著天然的倫理價值上的基本差異，前者因與人身不可分離始終是一種倫理存在，而后者即使在自由主義的觀念下也主要是服務(wù)于自由市場的經(jīng)濟功利要求。可見，人格權(quán)在民法上的實證化必須保證一個限度，這就是不能破壞人格自身的倫理性要求。
這里最重要的是人格權(quán)的確認方式問題。一個時期，人們按照支配權(quán)的方式來構(gòu)思人格權(quán)實證化，但是這種方式會使得人格權(quán)淪為與物權(quán)同化而失去倫理品格。支配權(quán)式的人格權(quán)構(gòu)造，不僅導(dǎo)致了人格客體化，而且也勢必在邏輯上重新喚起倫理人格主義關(guān)于“自殺合法”、“自殘正當(dāng)”的憂慮。人格權(quán)實證化與人格權(quán)倫理保持之間的矛盾，其解決，取決于必須突破傳統(tǒng)權(quán)利的構(gòu)造思路，對人格權(quán)確認方式加以創(chuàng)新。一種嶄新的權(quán)利構(gòu)造模式應(yīng)運而生:將人格權(quán)設(shè)置為一種受尊重權(quán)。這種人格受尊重權(quán)，其規(guī)定方式如下:首先正面確立自然人享有何種人格受尊重的權(quán)利;然后規(guī)定其排除效力，具體可體現(xiàn)為若干并列或不同層次的禁止行為;此外，還可以將特殊保護方法一并加以規(guī)定。通過受尊重權(quán)的設(shè)計，人格權(quán)既獲得了實證化形式，又保全了其應(yīng)有的倫理品格，可謂“落地而不入凡俗”。
由于受尊重權(quán)法律形式的發(fā)現(xiàn)，人格權(quán)立法在當(dāng)代煥發(fā)了前所未有的活力，除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外，一些原來拒絕人格權(quán)實證化的傳統(tǒng)民法典也通過修改走上了人格權(quán)確認立法的道路。法國最堪楷模，它通過創(chuàng)造性運用“受尊重權(quán)”或“不受侵犯權(quán)”的全新權(quán)利模式，以1994年第94－653號法律和2004年第04－800號法律的兩次修正，力推人格權(quán)實證化，同時兼顧人格權(quán)的倫理化特質(zhì)，對人格權(quán)進行了較為系統(tǒng)的確認立法并致力于其現(xiàn)代化，成功解開人格權(quán)立法上理念主義與實證主義不能兼容的歷史糾葛，恰當(dāng)因應(yīng)了現(xiàn)實中日益復(fù)雜的人格關(guān)系尤其是人格新型關(guān)系的調(diào)整需要及特殊保護需要。
四
最后必須一提，人格權(quán)立法應(yīng)由哪些內(nèi)容組成?
首先，民法必須明確人格權(quán)的首要地位及相關(guān)規(guī)范的公共秩序性質(zhì)。
其次，確立關(guān)于人格受尊重或保護的一般規(guī)范，同時規(guī)定人格權(quán)一般保護方法。如此，可避免掛一漏萬，開放地指引司法實踐。
第三，對人格交往實踐中已經(jīng)特別化了的應(yīng)當(dāng)加以明確受尊重界限的那些內(nèi)在人格權(quán)逐個規(guī)定。其規(guī)定方式，均應(yīng)該體現(xiàn)為受尊重權(quán)方式以及由此產(chǎn)生的排除效力的表述。
第四，應(yīng)該對于人格實踐中的某些極為特殊或者關(guān)系極為復(fù)雜的情形的延伸、細化規(guī)定，特別是針對在新時期高科技應(yīng)用、復(fù)雜社會管理等背景下應(yīng)運而生的新型人格關(guān)系給予規(guī)范。例如身體完整權(quán)在涉及醫(yī)療、器官移植、人體捐贈、生物實驗、遺傳檢查和鑒別、代孕、機構(gòu)監(jiān)禁、精神評估等活動時的特殊關(guān)系。
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