[ 賀丹 ]——(2012-5-2) / 已閱19059次
排序居次盡管有利于實現(xiàn)對外部債權(quán)人的公平，但其在外部債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額巨大的情況下，有可能實質(zhì)地減少或者消滅被置于次位的內(nèi)部人的債權(quán)。這可能會威脅到排序居次的集團成員的生存，影響到該集團成員的股東與債權(quán)人的利益。在重整情況下，甚至?xí)绊懙秸麄�集團的利益。
美國破產(chǎn)法第510條明確規(guī)定了有關(guān)債權(quán)順位居次的問題，其法律規(guī)定如下：（1）在進(jìn)入破產(chǎn)程序前簽訂的債權(quán)居次的協(xié)議，在其符合非破產(chǎn)法的情況下，仍然在破產(chǎn)程序中有效。（2）為本法的分配目的，如果由于購買債務(wù)人的股份或者債務(wù)人的子公司的股份的交易被認(rèn)定無效而導(dǎo)致的請求權(quán)或者因該交易無效而導(dǎo)致的損害賠償請求權(quán)，應(yīng)該次位于所有的高于或者等同于該股份所代表權(quán)益的請求權(quán)。除非該股份是普通股，這種請求權(quán)和該股份具有同等順位。（3）除了上述兩種情況外，法院在通知和聽證后，可以①基于衡平居次的原則，為分配的目標(biāo)，命令全部或者的債權(quán)應(yīng)在另外的全部或者部分債權(quán)后清償或者全部或者部分的利益之后清償；②命令任何擔(dān)保后位債權(quán)的擔(dān)保物歸入破產(chǎn)財產(chǎn)。
3.債務(wù)責(zé)任的延伸
債務(wù)責(zé)任的延伸討論的是在破產(chǎn)的情況下，如何刺破公司面紗，將債務(wù)人的債務(wù)責(zé)任延伸到其他集團成員之上的情形。這些情況包括以下幾種情形。（1）集團成員利用或濫用其對集團另一成員的控制權(quán)，包括為了集團控制權(quán)成員的利益而讓該集團另一成員持續(xù)虧損經(jīng)營。（2）占有支配地位的股東進(jìn)行欺詐，其中包括以欺詐手段抽走集團成員的資產(chǎn)或增加其負(fù)債，或者以對債權(quán)人進(jìn)行欺詐作為該集團成員的經(jīng)營目的。（3）將集團成員作為母公司或者集團控制權(quán)成員的代理人、受托人或者合伙人。（4）集團或者集團成員的經(jīng)營方式可能會使某些類別的債權(quán)人受到損害（例如，讓集團某個成員的受雇人員承擔(dān)負(fù)債）。（5）將單個企業(yè)人為地化整為零，分成幾個不同的實體，目的是把單一企業(yè)隔開，使其免受潛在負(fù)債的影響；未將集團成員當(dāng)做獨立的法律實體，包括無視集團成員的有限責(zé)任或者把個人資產(chǎn)和公司資產(chǎn)混在一起，企業(yè)集團結(jié)構(gòu)純屬偽裝或者幌子，例如以公司的形式為手段逃避法定義務(wù)或者合同義務(wù)。（6）實體的資本投入不足，因而無法以足夠的資本作為其經(jīng)營的基礎(chǔ)，公司組建之時資本可能已經(jīng)不足，也有可能是由于向股東退款或股東所提取款項超過了可分配利潤而造成資本枯竭。（7）對企業(yè)集團的實際性質(zhì)進(jìn)行不實陳述，致使債權(quán)人相信他們的交易對象為單一企業(yè)，而非集團的某個成員。（8）不當(dāng)行為，對于因欺詐、違反義務(wù)或者造成重大傷害或者環(huán)境損害的行為等其他不當(dāng)行為而對集團成員造成的任何損失或損害，可以要求包括集團另一成員在內(nèi)的任何人提供賠償。（9）違章經(jīng)營，集團成員的董事包括影子董事有監(jiān)督義務(wù)，例如根據(jù)該集團成員的財產(chǎn)狀況判決其能否繼續(xù)適當(dāng)經(jīng)營，一旦該成員破產(chǎn)，就必須在規(guī)定期限內(nèi)申請破產(chǎn)，在集團成員有可能或者已經(jīng)破產(chǎn)時，允許或指示其舉債將歸入此類。（10）未能遵守監(jiān)管要求，如未保持子公司或者受控集團成員的正常財務(wù)記錄。
4.攤付令
攤付令為法院下達(dá)的命令，法院可以要求集團非破產(chǎn)成員提供一定的資金，以償付進(jìn)入破產(chǎn)程序的集團其他成員的全部或部分債務(wù)。特別是在集團非破產(chǎn)成員對破產(chǎn)成員的作為不當(dāng)?shù)臅r候，此種不當(dāng)行為可以包括以不當(dāng)價格將集團瀕危成員的資產(chǎn)轉(zhuǎn)往集團另一成員，或者集團一個成員享用集團瀕危成員累積的稅務(wù)便利，使得瀕危成員的債權(quán)人在隨后的破產(chǎn)程序中獲得的清償付款減少。這時面臨的問題是集團非破產(chǎn)成員的股東和無擔(dān)保債權(quán)人與集團破產(chǎn)成員的無擔(dān)保債權(quán)人之間的利益平衡。
5.實質(zhì)合并[13]
實質(zhì)合并的效力，將集團被合并成員的資產(chǎn)和負(fù)債如同單一破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分對待，消滅集團內(nèi)部債權(quán)，對擬合并集團的各成員的債權(quán)如同對合并后破產(chǎn)財產(chǎn)的債權(quán)對待，以及承認(rèn)對集團個別成員而確定的優(yōu)先權(quán)即為對合并破產(chǎn)財產(chǎn)確定的優(yōu)先權(quán)。
關(guān)于法院適用實質(zhì)合并的原則如下。（1）法院應(yīng)首先尊重獨立法人地位，實質(zhì)合并必須是在必要的情況下才能適用，必須是在用盡破產(chǎn)法所能夠提供的救濟手段后才能適用。（2）必須是為了便于法院的案件管理的目標(biāo)。（3）實質(zhì)合并不能惡意地適用，例如為了損害一部分債權(quán)人的利益而適用。要主張實質(zhì)合并，應(yīng)證明兩個理由：首先，在破產(chǎn)申請前，公司嚴(yán)重忽視了法人實體之間的獨立性，導(dǎo)致債權(quán)人形成了對公司之間沒有界限的信賴，從而認(rèn)為公司集團是一個法律實體；其次，在破產(chǎn)申請前，公司的資產(chǎn)和債務(wù)高度混同，以至于將這些資產(chǎn)和債務(wù)進(jìn)行分離的成本過高而將損害債權(quán)人的利益。
為保護債權(quán)人在公司進(jìn)入破產(chǎn)程序之前的合理信賴，在實質(zhì)合并的案件中所需要證明的第一個標(biāo)準(zhǔn)是，在債務(wù)人故意或者無意識地誤導(dǎo)債權(quán)人相信，多個法律實體是一個法律實體。這一法律原則的最重要因素是，不同實體的債權(quán)人認(rèn)為其給予貸款的當(dāng)事人是一個法律實體。而且實質(zhì)身份必須建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上，就是債權(quán)人相信他們是在和一個法律實體而不是幾個不同的法律實體做交易。在實質(zhì)合并的案件中所需要證明的第二個標(biāo)準(zhǔn)是，債權(quán)人作為整體，其所得到的利益要大于花費成本將債務(wù)人的資產(chǎn)和負(fù)債分離開來的所得，從而留給債務(wù)人更多的可分配資產(chǎn)。
根據(jù)美國破產(chǎn)法第302（b）條，實質(zhì)合并不應(yīng)當(dāng)用于改變債權(quán)人根據(jù)破產(chǎn)法所擁有的權(quán)利。美國破產(chǎn)法中并未明確地規(guī)定實質(zhì)合并，議會只是授權(quán)可以對第11章中的配偶財產(chǎn)進(jìn)行實質(zhì)合并，并沒有明確地授權(quán)法院可以實質(zhì)合并公司資產(chǎn)。唯一可能作為其權(quán)力來源的是美國破產(chǎn)法第105（a）條：法院可以發(fā)布任何對于執(zhí)行本法條款而言必要的命令、程序或者判決。該條是破產(chǎn)法對法院衡平權(quán)力的授予。因此，各個上訴法院都認(rèn)為實質(zhì)合并的權(quán)力應(yīng)被保守地適用，或者作為最后的救濟途徑。
實質(zhì)合并的標(biāo)準(zhǔn)并不應(yīng)該是公司的混同的各種標(biāo)準(zhǔn)而應(yīng)是是否債權(quán)人相信只有一個實體。兩個實體之間的某處重疊，比如有共同的董事、高管、首腦合作或者有中心的現(xiàn)金管理機構(gòu)等，不應(yīng)該是實質(zhì)合并的標(biāo)準(zhǔn)。使用子公司形式來使母公司獲利，并不能構(gòu)成刺破子公司面紗的必要理由。
在全資子公司的情況下，全資子公司的董事的義務(wù)是為母公司和母公司的股東的利益管理公司事務(wù)。全資子公司的運營應(yīng)當(dāng)是為母公司的利益進(jìn)行，全資子公司的董事有權(quán)支持母公司的經(jīng)營戰(zhàn)略，除非這種經(jīng)營戰(zhàn)略違反子公司自身的法律義務(wù)。在全資子公司配合其母公司采取收購戰(zhàn)略時，其董事會無須重復(fù)其母公司已經(jīng)進(jìn)行過的決議程序。這些規(guī)則不適用于當(dāng)子公司不是全資子公司，或者母公司使子公司進(jìn)入一個交易，這個交易有利于母公司，但卻以犧牲子公司的少數(shù)股東利益為代價。全資子公司對其母公司的義務(wù)是如此強烈，以至于其母公司的董事有義務(wù)停止其子公司為其自己利益的行為，如果這些行為對母公司或者母公司的股東構(gòu)成不利的話。使用子公司來直接或者間接使母公司獲利成為不能使公司間債務(wù)無效的理由。
如果一個母公司出售資產(chǎn)給子公司，從而形成子公司對母公司的負(fù)債，則除非該交易構(gòu)成欺詐交易，否則子公司的債權(quán)人不能要求確認(rèn)該債權(quán)無效。因為子公司的董事僅對其股東有信義義務(wù)，而對債權(quán)人沒有信義義務(wù)。常見的規(guī)則是，當(dāng)一個子公司對另一個子公司有債權(quán)時，第一個子公司的債權(quán)人可以阻止子公司間的實質(zhì)合并，從而保護他們對子公司間的債權(quán)的權(quán)利。為稅收利益組建子公司不能導(dǎo)致公司形式的無效。
在發(fā)布實質(zhì)合并命令的情況下，那些因信賴被合并實體的獨立性而進(jìn)行交易的債權(quán)人有權(quán)獲得對實體的優(yōu)先請求權(quán)。在Sampsell v.Imperial Paper&Colorcorp案中，一個自然人的破產(chǎn)財產(chǎn)被合并入公司的破產(chǎn)財產(chǎn)中，這個公司是該自然人設(shè)立用以阻礙其債權(quán)人的追債的。公司的一個債權(quán)人要求就公司資產(chǎn)優(yōu)先受償，最高法院否決了這一請求，由于該債權(quán)人在自然人向公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的欺詐交易中起到了幫助作用。但是最高法院確定了一個一般原則：除欺詐交易外，公司的債權(quán)人應(yīng)就公司資產(chǎn)在公司的股東的債權(quán)人受償前優(yōu)先受償。在In re Lewellyn案中，法院確定的原則是，信賴公司的獨立身份的債權(quán)人有權(quán)就其公司資產(chǎn)優(yōu)先受償，即使在該公司僅是母公司的“錢袋”的情況下，也是如此。要求優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)人必須能夠證明其對該公司構(gòu)成獨立實體的信賴。
五、結(jié)論
對于公司集團破產(chǎn)問題的處理是上市公司重整過程中的一個難點，需要商業(yè)規(guī)則和法律規(guī)則的協(xié)調(diào)與配合，更需要破產(chǎn)法新規(guī)則的設(shè)計。在這一方面，國際上已有部分成型的做法和原則，可以成為我國在新規(guī)則制定中的參考對象。
注釋:
[1]2007年5月31日，河北保定市中級人民法院裁定宣告*ST寶碩的控股股東（持有*ST寶碩150683512股）河北寶碩集團有限公司破產(chǎn)。參見《河北寶碩股份有限公司關(guān)于控股股東破產(chǎn)清算的公告》（編號：臨2007-29），上海證券交易所網(wǎng)站，網(wǎng)址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2007-06-01/600155_20070601_1.pdf，2011年8月5日訪問。
[2]《滄州化學(xué)工業(yè)股份有限公司控股股東破產(chǎn)清算的公告》（編號：臨2007-067），上海證券交易所網(wǎng)站，網(wǎng)址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2007-11-20/600722_20071120_1.pdf，2011年8月5日訪問。
[3]《滄州化學(xué)工業(yè)股份有限公司關(guān)于控股子公司破產(chǎn)進(jìn)展的公告》（公告編號：臨2008-023），上海證券交易所網(wǎng)站，網(wǎng)址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-12/600722_20080312_1.pdf，2011年8月5日訪問。
[4]《滄州化學(xué)工業(yè)股份有限公司關(guān)于控股子公司滄井化工破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣結(jié)果的公告》（公告編號：臨2008-026），上海證券交易所網(wǎng)站，網(wǎng)址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-18/600722_20080318_1.pdf，2011年8月5日訪問。
[5]《滄州化學(xué)工業(yè)股份有限公司關(guān)于控股子公司滄驊化工破產(chǎn)清算的提示性公告》（公告編號：臨2008-025），上海證券交易所網(wǎng)站，網(wǎng)址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-15/600722_20080315_1.pdf，2011年8月5日訪問。
[6]姚偉：《破產(chǎn)重整“局中局”：另類資本玩家的深奧財技揭秘》，《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》2011年7月9日。
[7]王春超、曹陽、張小立：《集團上市公司整體破產(chǎn)重整模式研究》，《經(jīng)濟縱橫》2011年第4期。
[8]《新太科技股份有限公司管理人關(guān)于公司子公司納入破產(chǎn)重整程序一并清理公告》，上海證券交易所網(wǎng)站，網(wǎng)址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2009-04-27/600728_20090427_2.pdf，2011年8月5日訪問。
[9]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作組（破產(chǎn)法）第三十八屆會議會議文件《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》，A/CN.9/WG.V/WP.92，http：//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/509/42/PDF/V1050942.pdf?OpenElement，2011年8月5日訪問。
[10]通用公司實際上通過其位于紐約曼哈頓的子公司的申請選擇了破產(chǎn)案件的管轄法院——紐約南區(qū)法院，通用公司傾向于在紐約南區(qū)破產(chǎn)法院提出破產(chǎn)申請，因為該法院在處理破產(chǎn)案件方面有良好的專業(yè)聲譽。一般情況下，公司的破產(chǎn)申請應(yīng)向公司注冊地或主要營業(yè)所在地提出，對通用公司而言，其注冊地為特拉華州，其總部所在地為底特律，因此如按照這一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)向特拉華州法院或密歇根州法院（底特律屬密歇根州）申請破產(chǎn)。
[11]該部分主要參考了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作組（破產(chǎn)法）第三十八屆會議會議文件《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》，A/CN.9/WG.V/WP.92，http：//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/509/42/PDF/V1050942.pdf?OpenElement，2011年8月5日訪問。
[12]Aderiaan Dorresteijn，Ina Kuiper，Geoffrey Morse，European Corporate Law，Kluwer Law and TaxationPublishers，1994.P189.
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