[ 羅貴成 ]——(2012-5-4) / 已閱12471次
【引言】
隨著世界各國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立，為了增強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)主體以債的方式加快商品流轉(zhuǎn)的信心，保障債權(quán)人的合法權(quán)益，加快商品的流轉(zhuǎn)速度，代位權(quán)制度應(yīng)運(yùn)而生。代位權(quán)制度作為債的保全措施之一，它已經(jīng)突破了傳統(tǒng)民法上“債的相對性”原則，它是一種關(guān)于實(shí)體上權(quán)利的制度，其實(shí)現(xiàn)途徑有兩種：代位權(quán)訴訟和代位申請執(zhí)行。代位權(quán)制度對保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮著不可替代的作用。盡管如此，代位權(quán)制度實(shí)現(xiàn)還是要通過程序上來實(shí)現(xiàn)，但是我國歷來就要“重實(shí)體，輕程序”的司法傳統(tǒng)，因此，關(guān)于代位權(quán)訴訟規(guī)定實(shí)體法中，而代位申請執(zhí)行規(guī)定在程序法中，代位申請執(zhí)行在強(qiáng)制執(zhí)行程序中存在嚴(yán)重的制度設(shè)計(jì)缺陷。故本文主要通過代位權(quán)訴訟與代位申請執(zhí)行的比較，側(cè)重對我國代位申請執(zhí)行程序完善提出自己的見解。
一、代位權(quán)的概述
代位權(quán)是一種實(shí)體權(quán)利，是指債務(wù)人怠于行使其權(quán)利和危及債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人直接以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)力的權(quán)利。[1]代位權(quán)設(shè)立的基本出發(fā)點(diǎn)是在保障債權(quán)人利益與債務(wù)人意思自治及交易安全之間進(jìn)行協(xié)調(diào)平衡。代位權(quán)的主要內(nèi)容如下：
第一、為了防止債權(quán)人對代位權(quán)的濫用和保障債權(quán)人正當(dāng)行使代位權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定債權(quán)人代位權(quán)的行使要件，行使代位權(quán)的主要構(gòu)成要件有如下幾個(gè)方面：
（1）債務(wù)人陷于履行遲延
我國《合同法》第23條明確規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)�！贝藯l款并未明確規(guī)定債權(quán)人的債權(quán)到期是債權(quán)人行使代位權(quán)的條件之一。我國《合同法解釋(一)》第11條關(guān)于代位權(quán)要件的規(guī)定也未加以完全明釋。但對該解釋第13條第1款進(jìn)行體系解釋，“債權(quán)到期”是“對債權(quán)人造成損害”的應(yīng)有之義，債務(wù)人陷于履行遲延是代位權(quán)構(gòu)成要件之一。由此可知，我國也把債權(quán)人的債權(quán)到期作為代位權(quán)成立要件之一。
（2）債務(wù)人怠于行使權(quán)利
我國《合同法》第73條明確規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)�！彼痉▽�(shí)踐當(dāng)中，我們通常將債務(wù)人“怠于行使”理解為:“債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債權(quán)”，又“不以訴訟方式或仲裁方式”向次債務(wù)人主張到期債權(quán)。其理由為，以訴訟或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，此種方式具有一種客觀明確的標(biāo)準(zhǔn)，[2]而后《合同法解釋(一)》第十三條也明確規(guī)定：“《合同法》第七十三條規(guī)定的"債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的"，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”
（3）有保全的必要
我國《合同法解釋(一)》第十一條將債權(quán)人保全債權(quán)之必要限定為“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害�！彼^債權(quán)應(yīng)有保全的必要，指的是債權(quán)人的債權(quán)有不能依債的內(nèi)容獲得滿足的危險(xiǎn)，因而有代位行使債務(wù)人權(quán)利以便實(shí)現(xiàn)債權(quán)的必要[3]。如果債務(wù)人資力雄厚，即使逾期不履行債務(wù)，并且怠于行使權(quán)利致使其財(cái)產(chǎn)總額減少，但其財(cái)產(chǎn)足以充分清償其債務(wù)，并未危及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，則不得行使債權(quán)人之代位權(quán)，只能訴請法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。
（4）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)與債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)合法、有效、到期
既然債權(quán)人要對次債務(wù)人提起代位訴訟，就要同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)要合法、有效、到期；二是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也要合法、有效、到期。
（5）債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)不具有專屬性
我國《合同法解釋（一）》第十二條明確規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利�！� 從《合同法解釋（一）》第十二條可以看出，以上權(quán)利具有人身專屬性，因此不能申請代位訴訟。
第二、債權(quán)人的代位權(quán)的行使必須要有本人來行使，即債權(quán)人應(yīng)以本人名義向次債務(wù)人行使權(quán)利。債權(quán)人的代位權(quán)有代位權(quán)訴訟與徑行方式這兩種實(shí)現(xiàn)方式，徑行方式即為我們經(jīng)常所說的代位申請執(zhí)行，其在我國《民事訴訟法》中有所規(guī)定。[4]
第三、債權(quán)人的代位權(quán)行使的直接效果是歸屬債權(quán)人。債具有相對性的基本原則，而代位權(quán)的行使突破了債的相對性原則的限制，從而使債的效力擴(kuò)展到原本與債權(quán)人毫無干系的第三人，這即是我們經(jīng)常講到的債的擴(kuò)張效力。
二、代位權(quán)訴訟與代位申請執(zhí)行的區(qū)別[5]
代位權(quán)訴訟與代位申請執(zhí)行是有差別的，兩者之間的區(qū)別具體有以下幾點(diǎn)：
（1）性質(zhì)上不同。代位權(quán)訴訟是法定的債權(quán)的權(quán)能，是債的保全方法之一。代位訴訟與是直接訴訟的對稱。代位申請執(zhí)行是一種強(qiáng)制執(zhí)行手段，它并非法定債權(quán)的權(quán)能，也不是債的保全方法。不僅直接訴訟獲得勝訴判決后，債權(quán)人可以申請執(zhí)行債務(wù)人對第三債務(wù)人已到期的債權(quán)。
（2）代位權(quán)訴訟的客體范圍廣于代位申請執(zhí)行的客體范圍。一般而言，代位權(quán)的客體為債務(wù)人對第三人的權(quán)利，但專屬于人身權(quán)的除外。《合同法》第73條第1款亦規(guī)定專屬于債務(wù)人的債權(quán)不得代位提起代位訴訟。而代位申請執(zhí)行的客體依據(jù)《若干意見》的規(guī)定僅為債務(wù)人對第三債務(wù)人的已到期債權(quán)。
（3）適用的條件不同。我國《合同法》第73條第1款規(guī)定的代位權(quán)訴訟的適用條件為：①債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)②對債權(quán)人造成了損害。而代位申請執(zhí)行僅適用于：①案件已審結(jié)，當(dāng)事人已經(jīng)取得發(fā)生了法律效力的裁判等執(zhí)行根據(jù)，且當(dāng)事人已向法院提出執(zhí)行申請，即進(jìn)入了強(qiáng)制執(zhí)行程序②被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，無論其是否怠于行使其對第三債務(wù)人的債權(quán) ③被執(zhí)行人(債務(wù)人)對第三債務(wù)人享有已經(jīng)到期的債權(quán)。
（4）效果不同。代位權(quán)行使后即代位訴訟獲得勝訴判決后，第三債務(wù)人應(yīng)該向債務(wù)人清償債務(wù)，并且該第三人所交付的財(cái)產(chǎn)應(yīng)作為債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)，向全體債權(quán)人清償。
三、代位權(quán)訴訟與代位申請執(zhí)行在司法實(shí)踐中的困境
代位權(quán)訴訟與代位申請執(zhí)行作為代位權(quán)的兩種實(shí)現(xiàn)方式，因代位權(quán)訴訟與代位申請執(zhí)行規(guī)定在兩部不同的法律當(dāng)中，因此，在司法實(shí)踐當(dāng)中，難免會發(fā)生矛盾，甚至引發(fā)沖突。
首先，債權(quán)人在實(shí)施代位權(quán)時(shí)，存在有選擇上的沖突，到底是選擇代位權(quán)訴訟還是選擇代位申請執(zhí)行，不知道選擇何種方式更有利于來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，如果選擇代位申請執(zhí)行，一旦次債務(wù)人提出異議，而執(zhí)行法院根本不對其進(jìn)行審查，故債權(quán)人只能提起代位權(quán)訴訟，而一旦進(jìn)入訴訟階段，就會導(dǎo)致訴訟時(shí)間過長，訴訟效率低下。如果選擇代位權(quán)訴訟債權(quán)人就要就同一債權(quán)提起兩個(gè)訴訟，而二者又不能同意審理，故就會大大浪費(fèi)司法資源，增加當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用，挫敗當(dāng)事人對司法救濟(jì)的積極性。
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