[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已閱22102次
由于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條合同之債沖突規(guī)則、第44條侵權(quán)之債沖突規(guī)則及第47條不當(dāng)?shù)美�、無因管理沖突規(guī)則都將意思自治作為首要的準據(jù)法選擇規(guī)則，為了盡可能地統(tǒng)一原因關(guān)系準據(jù)法與不當(dāng)?shù)美麥蕮?jù)法，在將來的司法解釋里不妨作出澄清：“如果當(dāng)事人或者人民法院將合同關(guān)系及由此產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系識別為其他債的種類，那么當(dāng)事人基于第41條就合同關(guān)系所約定的準據(jù)法，可適用于識別變更后的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，除非當(dāng)事人明確表示了相反的意思。當(dāng)事人基于第44條與第47條對準據(jù)法的協(xié)議選擇，亦同�！�
通常，“當(dāng)事方進入合同關(guān)系時，他們并不真正希望區(qū)分合同問題與合同無效產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美颠�問題。合同當(dāng)事方期待合同準據(jù)法不僅支配像合同條款諸如此類的問題，而且也支配合同無效時與合同項下利益有關(guān)的訴訟�！盵48]同樣，當(dāng)事人在協(xié)議選擇準據(jù)法的時候，所關(guān)心的是他們選擇的法律能最終適用于他們之間的關(guān)系，以保證他們對權(quán)利義務(wù)結(jié)果的可預(yù)見性，而至于他們之間的合同關(guān)系最終被識別成什么關(guān)系，通常不是他們關(guān)心的。在合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美o因管理領(lǐng)域均允許當(dāng)事人協(xié)議選擇準據(jù)法的情況下，上述建議至少可以使“原因關(guān)系準據(jù)法主義”落實于意思自治層面，以盡可能地統(tǒng)一不當(dāng)?shù)美麥蕮?jù)法和原因關(guān)系的準據(jù)法。
（二）第47條的“發(fā)生地”宜解釋為“原因發(fā)生地”
“不當(dāng)?shù)美刂疀Q定本身亦非容易。因此，何國法律為不當(dāng)?shù)美胤�，自難以予以判認。”[49]“發(fā)生地”之內(nèi)涵究竟為何，各國標準未盡一致，具體而言可以分為損害發(fā)生地、利益獲得地和原因發(fā)生地三種主張。此外，也有的國家僅僅抽象的規(guī)定“不當(dāng)?shù)美l(fā)生地法”，而把具體的指引留待法院在個案中完成。
筆者建議，在將來可能出臺的司法解釋里，不妨將《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條中的“發(fā)生地法”解釋為“原因發(fā)生地法”。這是因為，與“原因關(guān)系準據(jù)法”相同，“原因發(fā)生地”也體現(xiàn)了不當(dāng)?shù)美贫鹊暮诵膬r值：不當(dāng)?shù)美贫戎霭l(fā)點，是得利人所獲得之利益并非其所應(yīng)得，旨在“確定得利行為之不正當(dāng)性后，剝奪其所得利益，以維護公平”，故“法律中所規(guī)定之調(diào)整損益之原因——‘無法律上原因’或‘不當(dāng)’，系不當(dāng)?shù)美贫戎诵摹盵50]。因此，“原因發(fā)生地法”較之“損害發(fā)生地”和“利益獲得地”而言，相對更為合理。[51]
同時，筆者還主張將“發(fā)生”二字做擴大解釋，使之包含“不當(dāng)”這個法律評價過程。換言之，我們不妨將“發(fā)生”解釋為既包括實施某種行為或產(chǎn)生某種事件這個事實過程，也包括這個事實受到法律的評價而歸于無效或者產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美@個法律評價過程。這樣，就可以使《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條中的“發(fā)生地法”涵蓋“導(dǎo)致原因關(guān)系無效的法律”。依筆者愚見，這也是在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條框架內(nèi)，解決文首案例二所涉問題的最佳方案了。而另一方面，“導(dǎo)致原因關(guān)系無效的法律”的連結(jié)點，在很多情況下就是“不當(dāng)因素產(chǎn)生地”，即“原因事實發(fā)生地”。將第47條中的“發(fā)生地”解釋為“原因發(fā)生地”，可在相當(dāng)程度上起到彌補“原因關(guān)系準據(jù)法主義”缺失之功能。
上述兩條建議，是在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第47條框架內(nèi)彌補“原因關(guān)系準據(jù)法主義”缺失的嘗試。但是，要從根本上解決問題，就必須徹底采納“原因關(guān)系準據(jù)法主義”�！霸蜿P(guān)系準據(jù)法主義”在大陸法系不當(dāng)?shù)美麤_突立法領(lǐng)域中的影響力，就是對這一結(jié)論最好的闡明。
注釋:
[1]關(guān)于單純發(fā)生地法主義的不足，可參見蔣奮、金彭年：《論不當(dāng)?shù)美麤_突規(guī)范中的“發(fā)生地法主義”》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2010年第5期。
[2]王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美�，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第210頁。
[3]也有學(xué)者的觀點能夠支持這樣的做法：當(dāng)事方簽訂合同時，他們并不真正希望區(qū)分合同問題與合同無效產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美颠�問題。合同當(dāng)事方期待合同準據(jù)法不僅支配像合同條款諸如此類的問題，而且也支配合同無效時與合同項下利益有關(guān)的訴訟。當(dāng)事方這樣的期待并無不妥。既然意思自治已為人們所接受，那么將雙方協(xié)議選擇的準據(jù)法的支配范圍，擴大至由合同導(dǎo)致的其他法律關(guān)系，亦無傷大雅。參見P.Brereton，“Restitutionary and Contract”，In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，Mansfield Press，Oxford 1995，pp.144－145。
[4]陳榮傳：《國際私法上不當(dāng)?shù)美拍罴捌涠ㄐ詥栴}之研究》，載《東吳法律學(xué)報》第8卷第1期。
[5]Adrian Briggs：The Conflict of Laws，Oxford University Press Inc，New York 2002，p.193.
[6]可以用圖表表示為：①任何事實問題都不需要識別→②直接納入統(tǒng)一的沖突規(guī)則：即最密切規(guī)則→③確定準據(jù)法。
[7]參見前引[6]。關(guān)于其中“適當(dāng)之法說”及其新近發(fā)展的“不當(dāng)因素自體法”，可參考蔣奮、金彭年：《論不當(dāng)?shù)美泽w法》，載《河北法學(xué)》2010年第2期。
[8]但陳榮傳教授認為，由于原因關(guān)系準據(jù)法主義“只判斷案件是否已因某種原因法律關(guān)系而發(fā)生不當(dāng)之損益變動，并直接將案件定性為該原因法律關(guān)系，而依該原因法律關(guān)系之準據(jù)法決定”，因而雖“超越”了不當(dāng)?shù)美淖R別問題，卻“依舊擺脫不了識別問題的困擾”。“采用原因關(guān)系準據(jù)法，在因契約無效而發(fā)生或因侵權(quán)行為有關(guān)之不當(dāng)?shù)美�，由于不�?dāng)?shù)美榔湓蚍申P(guān)系準據(jù)法，故屬于不當(dāng)?shù)美�是其他法律關(guān)系已經(jīng)無關(guān)宏旨；表面上似已完全解決識別問題，但實際上其僅擴大了國際私法上不當(dāng)?shù)美囊饬x而已。在其仍屬于適用硬性選法規(guī)則的情形下，依舊擺脫不了識別問題的困擾。”參見陳榮傳：《不當(dāng)?shù)美麥蕮?jù)法之研究》，載《東吳法律學(xué)報》第8卷第2期。但筆者認為陳榮傳教授的主張值得商榷，原因關(guān)系準據(jù)法主義“解決”而非“超越”了識別困擾。從邏輯上來看，從案件事實到準據(jù)法的確定，法官的思維需要經(jīng)歷這么三個階段：第一個階段是將案件事實識別為某一個法律概念；第二個階段是對照沖突規(guī)范的“連結(jié)對象”，確定適用某一沖突規(guī)范；第三個階段是根據(jù)沖突規(guī)范的指引，確定準據(jù)法。可以用圖表表示為：①事實問題→②識別為不當(dāng)?shù)美圻m用相應(yīng)的沖突規(guī)則→④依據(jù)沖突規(guī)范確定不當(dāng)?shù)美麥蕮?jù)法。如果以上的劃分可以成立的話，那么原因關(guān)系準據(jù)法主義與其他沖突規(guī)則的區(qū)別，也只是將第二個階段區(qū)分為了兩個步驟：第一步，在識別后先適用不當(dāng)?shù)美陨淼臎_突規(guī)范；第二步，自身的沖突規(guī)則不直接指向準據(jù)法，而是再指向另一條沖突規(guī)則，即原因關(guān)系沖突規(guī)則。原因關(guān)系準據(jù)法主義需要經(jīng)過兩個沖突規(guī)范，即“不當(dāng)?shù)美臎_突規(guī)范”和“原因關(guān)系的沖突規(guī)范”的先后承接的指引，使得案件無論識別為合同、侵權(quán)還是不當(dāng)?shù)美�，最終適用的準據(jù)法都是同一的。可以用圖表表示為：①事實問題→②識別為不當(dāng)?shù)美圻m用不當(dāng)?shù)美臎_突規(guī)則→原因關(guān)系準據(jù)法的沖突規(guī)則→④依據(jù)沖突規(guī)范確定準據(jù)法�？梢�，解決問題的關(guān)鍵并不僅僅在于識別本身，通過沖突規(guī)范之間的“轉(zhuǎn)致”使原因關(guān)系準據(jù)法兼容于不當(dāng)?shù)美c原因法律關(guān)系，亦不失為一種良策。而且在邏輯上，原因關(guān)系準據(jù)法主義并沒有“超越”識別問題：因為在法官思維的第一個階段里，案件還是被識別為不當(dāng)?shù)美呛贤蛘咔謾?quán)問題；適用原因關(guān)系準據(jù)法，并不等于將不當(dāng)?shù)美暈楹贤蛘咔謾?quán)問題的一部分。而在法官思維的第二個階段里，最先適用的也是不當(dāng)?shù)美臎_突規(guī)范，而非原因關(guān)系的沖突規(guī)范。因此，筆者認為原因關(guān)系準據(jù)法主義解決了不當(dāng)?shù)美淖R別問題。
[9]根據(jù)原因關(guān)系準據(jù)法主義，上述案例二中，應(yīng)適用E國法作為不當(dāng)?shù)美麥蕮?jù)法。原因關(guān)系準據(jù)法的本質(zhì)，是由支配原因關(guān)系效力的法律，作為不當(dāng)?shù)美麥蕮?jù)法。下文將詳細闡述之。
[10]李雙元、張明杰：《論法律沖突規(guī)范的軟化處理》，載《中國法學(xué)》1989年第2期。
[11]參見馬靈霞：《最密切聯(lián)系原則與我國的立法及實踐》，載《政法論壇》2005年第1期。
[12]劉甲一：《國際私法》，三民書局1995年版，第272頁。
[13]王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美�，北京大學(xué)出版社2009年版，第25頁。
[14]Robert Leslie：“Unjustified Enrichment in the Conflict of Laws”，（1998）2－2 Edinburgh Law Review 233.
[15]前引[13]，第2頁。
[16]George Panagopoulos：Restitution in Private International Law，Hart Publishing Ltd，Oxford 2000，pp159－160，p165，p166.
[17]前引[13]，第2頁。
[18]關(guān)于實體法上不當(dāng)?shù)美敖y(tǒng)一說”與“非統(tǒng)一說”的分歧，可以參見前引瑏瑣，第19頁至第25頁。王澤鑒先生主張“非統(tǒng)一說”：“本書認為應(yīng)采非統(tǒng)一說，而建立不當(dāng)?shù)美念愋��！眳⒁娡鯘设b：《不當(dāng)?shù)美�，北京大學(xué)出版社2009年版，第22頁。另民法巨擘史尚寬先生亦主張“非統(tǒng)一說”。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第77頁至第78頁。實體法上的“非統(tǒng)一說”，也被學(xué)者認為是原因關(guān)系準據(jù)法主義的起源。實體法上，學(xué)者先批判“不當(dāng)?shù)美麩o法律上的原因，不應(yīng)粗糙地認為只是某項概括的理由，而應(yīng)分別就具體類型之差異而為具體之說明�！盬alter Wilburg，Die Lehre von der Ungerechtfertigten Bereicherung Nachsterreichischem und Deutschem Recht：Kritik und Aufbau（Graz：Verlag der Universittsbuchhandlung Leuschner＆Lubensky，1934），S.23 f.后來，有學(xué)者主張“涉外不當(dāng)?shù)美麥蕮?jù)法之決定，不可忽略其原因法律關(guān)系準據(jù)法之見解”。Konrad Zweigert，a.a.O.，Sp.253.“最后更有學(xué)者集其大成，同時在實體法上反對將不當(dāng)?shù)美臎_突規(guī)則，應(yīng)與其在實體法上的功能性分類互相呼應(yīng)。”Ernst von Caem-merer，“Bereicherung und unerlaubte Handlung，”in Hans Dolle et al.（Hrsg.），F(xiàn)estschrift für Ernst Rabel zum 80.Geburtstag（Tübingen：J.C.B.Mohr，1954），S.360 ff.
[19]前引[4]，第323頁。Albert A.Ehrenzweig也持類似觀點：“（Unjust enrichment）is nothing but the rationale of disparate and isolated legalphenomena which……serve to correct overgeneralized rigid rules from every corner of the law.”參見Albert A.Ehrenzweig：“Restitution inthe Conflict of Laws：Law and Reason versus the Restatement Second”，（1961）36 New York University Law Review1298.
[20]筆者認為，此項觀點并非旨在消滅不當(dāng)?shù)美c其他債務(wù)發(fā)生責(zé)任競合的可能，也不以損害不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的獨立性為前提，而是在分析不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍的基礎(chǔ)上，探討與之相符的沖突規(guī)則�！瓣P(guān)于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與其他請求權(quán)的關(guān)系，瑞士實務(wù)及學(xué)說采取所謂不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)輔助性說，法國通說亦采同樣見解。德國早期亦曾有少數(shù)學(xué)者倡導(dǎo)此說�！o助性理論之目的，在于防止不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)適用范圍的擴大，致使其他制度喪失其規(guī)范功能。此項顧慮在《法國民法》上自有所據(jù)，因《法國民法》僅設(shè)有非債清償?shù)囊?guī)定，不當(dāng)?shù)美贫认涤蓪W(xué)說及判例所形成，適用范圍未臻明確，特另創(chuàng)輔助性理論以資節(jié)制。現(xiàn)行‘民法’上的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)有一定的構(gòu)成要件及法律效果，有其明確的適用范圍，無造成法律體系換亂之虞，應(yīng)肯定不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)得與其他請求權(quán)獨立并存�！眳⒁娗耙伂崲�，第209頁至第210頁。筆者認為，王澤鑒先生的上述意見，旨在說明我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行“民法”（因其對不當(dāng)?shù)美m用范圍的規(guī)定比較明確）已經(jīng)不需要“輔助性理論”，而非反對不當(dāng)?shù)美诿穹w系中的“謙遜”定位。[21]早期有德國學(xué)者Niemeyer、Neuner及法國學(xué)者Pillet、Arminjon倡導(dǎo)原因關(guān)系準據(jù)法主義，參見Ernst Rabel，The Conflict of Laws：AComparative Study，Vol.Three：Special Obligations：Modification and Discharge of Obligation，2nd ed.，（Ann Arbor：University of MichiganLaw School Press，1964），PP.380－81.晚近則有Wolff、Raape及Zweigert等，參見Martin Wolf，Private International Law，2nd ed.（Ox-ford：Clarendon Press，1950），P.499；Leo Raape，Internationales Privatrecht，5.neu.Aufl.（Berlin：Verlag Franz Vahlen GmbH，1961），S.527 ff.Konrad Zweigert and Dierk Müller－Gindullis，Quasi Contracts，in Lipstein（ed.），International Encyclopedia of Comparative Law，vol III.Ch.30，p.5.目前原因關(guān)系準據(jù)法主義已經(jīng)成為德國、瑞士晚近的有力學(xué)說，參見Paul Heinrich Neuhaus，Die Grundbegriffe desinternationalen Privatrechts（Berlin：Walter de Gruyter＆Co.，1962），S.125.我國大陸學(xué)者也倡導(dǎo)“不當(dāng)?shù)美胤ㄖ髁x”與“原因關(guān)系準據(jù)法主義”的結(jié)合，參見中國國際私法學(xué)會：《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社2000年版，第29頁；肖永平、霍政欣：《不當(dāng)?shù)美姆蛇m用規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2004年第3期；金彭年、張明珠：《國際私法上的不當(dāng)?shù)美麤_突規(guī)則研究》，載《法學(xué)家》2005年第2期；霍政欣：《不當(dāng)?shù)美膰H私法問題》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第346頁。
[22]包括西班牙1974年《國際私法》第10條、奧地利1978年《國際私法》第46條、瑞士1987年《國際私法》第128條、德國1999年《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)的國際私法立法》第38條、白俄羅斯1999年《民法典》第1131條、俄羅斯2002年《民法典》第1223條以及歐盟2007年《關(guān)于非合同義務(wù)法律適用的第864/2007號條例》第10條等。本文所引用的立法例，除另有注明外，均參見李雙元等編：《國際私法教學(xué)參考資料選編》，北京大學(xué)出版社2002年版；或者劉鐵錚、陳榮傳：《國際私法論》，三民書局1996年版，第380頁。
[23]筆者無意倡導(dǎo)單純“原因關(guān)系準據(jù)法主義”。事實上，“原因關(guān)系準據(jù)法主義”與“發(fā)生地”相結(jié)合，較單純“原因關(guān)系準據(jù)法主義”更理想，也是當(dāng)下大陸法系不當(dāng)?shù)美麤_突立法之主流。參見前引[1]，第17頁。
[24]參見前引[11]，第81頁。
[25]參見蔣奮、金彭年：《論屬人法在不當(dāng)?shù)美麤_突規(guī)范中的應(yīng)用——立法比較研究與模式選擇探討》，載《河北法學(xué)》2011年第8期，第63頁。
[26]Gerhard Kege，l“Internationales Privatrecht：Ein Studienbuch”，5.Aufl.（München：C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1985），SS.401，411.
[27]Stephen Lee：“Restitution，Public Policy and the Conflict of Laws”，（1998）20 University of Queensland Law Journal 1.
[28]前引[22]，劉鐵錚、陳榮傳書，第377頁。
[29]Robert Stevens，The Choice of Law Rules of Restitutionary Obligations.In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，MansfieldPress，Oxford 1995，pp.197－198.
[30]關(guān)于這個問題的討論，可參見前引瑐瑡，金彭年、張明珠文，第80－82頁。
[31]羅馬法上的準合同之債，是指非因當(dāng)事人之明示或默示之意思表示而成立，而因法律上公共政策之要求而課予當(dāng)事人之法定之債。在優(yōu)帝法典中，準合同包括五類：無因管理、因監(jiān)護及其他類似之關(guān)系而生之報酬請求權(quán)、因共同受贈或共同繼承而生之共同債務(wù)、因錯誤而為之非債清償和繼承人應(yīng)提撥部分遺產(chǎn)之債。準侵權(quán)行為在優(yōu)帝之前并非獨立的債之發(fā)生原因，優(yōu)帝法典才開始以例示的方式規(guī)定四種準侵權(quán)行為：因陪審員之偏好或漠視而生之不公正判斷、自高樓窗口投擲或潑灑物品，致傷及路人、于公共通道橫掛危險物品和因船長、旅店主人或馬主之使用人之損害或偷竊財務(wù)而生之損害賠償。參見William L.Burdick：“The Principles of RomanLaw and Their Relation to Modern Law”，臺北新月圖書股份有限公司1964年版，第474至482頁，第504至505頁。李雙元教授認為，不當(dāng)?shù)美蝾愃朴诮栀J合同而被稱為準合同之債，參見李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第617頁。
[32]《法國民法典》在第四編里把規(guī)定“不當(dāng)?shù)美奔础耙蛘`解或故意受領(lǐng)不當(dāng)受領(lǐng)之物的人，對給付人負有返還其受領(lǐng)之物的義務(wù)”的第1376條至1381條放在第一章“準合同”中，這說明法國法將“不當(dāng)?shù)美弊R別為“準合同”。參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第328頁。
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