[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱69484次
一般說來，違約所造成的損害后果，乃是損害賠償法適用的前提，也是確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)。因此，違約后果是與損害賠償密切聯(lián)系在一起的。然而，它與解除合同是否發(fā)生聯(lián)系？從我國的立法和司法實踐來看，確立根本違約制度的重要意義并不在于為債權(quán)人在另一方違約的情況下解除合同提供機會，而在于嚴格限定解除權(quán)的行使。實際上，我國合同法已經(jīng)賦予了債權(quán)人在另一方違約的情況下單方解除合同的權(quán)利，這從舊合同法第27條第5項和修改后的經(jīng)濟合同法第26條第1款第3項規(guī)定中均能看出。然而，修改后的經(jīng)濟合同法完全取消了對解除權(quán)行使的限制，規(guī)定只要債務(wù)人在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，不管此種不履行在后果上如何，債權(quán)人均可以解除合同。我們認為這樣做是不妥當?shù)�。從解除�?quán)的性質(zhì)來看，合同解除是指在合同成立以后基于一方或雙方的意志使合同歸于消滅，它通常是在合同不能正常履行時，當事人不得已而采取的一種做法。合同解除關(guān)涉合同制度的嚴肅性，一旦合同被解除，則基于合同所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，一方當事人想要履行合同也不可能，因此法律對解除合同必須采取慎重態(tài)度，對法定解除權(quán)的行使須作嚴格限制。
尤其應當看到，“違約”是一個含義非常廣泛的概念，從廣義上理解，任何與法律、合同規(guī)定的義務(wù)不相符合的行為，均可被認為是違約行為。然而，輕微違約常常并未使非違約方遭受重大損失，亦未動搖合同存在的基礎(chǔ)，倘若允許債權(quán)人隨意解除合同，必將妨害誠實信用原則的遵守和雙方協(xié)作關(guān)系的維護，助長不正當行為，影響正常交易，導致不良的經(jīng)濟社會后果。
我們認為，應擴大適用涉外經(jīng)濟合同法第29條的規(guī)定，對解除權(quán)的行使作出明確限定。正如《公約》第51條所規(guī)定的：“買方只有完全不交付貨物或者不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違約時，才可以宣告整個合同無效�！币环降倪`約行為須符合如下根本違約的條件，另一方才能解除合同：
1.債務(wù)人在約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。為此要區(qū)分合同訂有履行期和未訂有履行期的情況。如果合同未訂履行期，則按民法通則第88條的規(guī)定，在債權(quán)人要求對方履行并給予對方必要的準備時間以后才能確定對方是否按期履行。如果要求對方履行而未給予對方必要的準備時間，則對方縱不履行，也不構(gòu)成違約。如果合同訂有履行期，債務(wù)人未在履行期內(nèi)履行合同，債權(quán)人應給予對方一定的寬限期而推遲履行的合理期限，如對方未在該期限內(nèi)履行，則債權(quán)人有權(quán)解除合同；但如果履行時間直接關(guān)涉合同目標的實現(xiàn)，不在一定期限內(nèi)履行就不能達到合同目的，則債權(quán)人有權(quán)因?qū)Ψ轿丛诩s定的履行時間內(nèi)履行合同而解除合同。
2.違約的后果嚴重影響了訂立合同所期望的經(jīng)濟利益。一般認為，損害是否重大，是否實際上剝奪了對方應享有的利益，應當根據(jù)每一個案件的具體情況來判定，應考慮合同義務(wù)的性質(zhì)、違約部分的價值或金額與整個合同金額的比例、違約部分與合同目標實現(xiàn)的關(guān)系、違約的后果及損害能否得到修補，等等。
四、關(guān)于雙方違約
民法通則第113條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當分別承擔各自應負的民事責任。”我國現(xiàn)行經(jīng)濟合同法第29條規(guī)定：“如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任�！笨梢姡谖覈芍写嬖谥半p方違約”的概念。所謂雙方違約，是指合同雙方當事人分別違背了自己的合同義務(wù)[14]。
“雙方違約”的概念究竟具有何種實際意義？有一種觀點認為，雙方違約的概念是不存在的。因為，合同法上有同時履行抗辯權(quán)，當事人在對方未履行義務(wù)時拒絕履行義務(wù)，屬適當行使權(quán)利，不構(gòu)成“違約”。此種看法有一定道理，但亦有值得商榷之處，因為雙方違約確屬客觀存在的現(xiàn)象。產(chǎn)生雙方違約的原因主要有如下幾種：第一，在雙務(wù)合同中，雙方所負的債務(wù)并不都具有牽連性和對價性，它們所負的各項債務(wù)有些是相互牽連的，但也有一些雙方各自負有合同義務(wù)，是彼此獨立的。如果他們各自違反這些相互獨立的義務(wù)，既不能適用同時履行抗辯，也不能適用不安抗辯權(quán)，因此將產(chǎn)生雙方違約問題。如在買賣合同中，出賣人交付的貨物不符合約定的質(zhì)量要求，而買受人也沒有依照約定為出賣人的履行提供必要的協(xié)助，雙方違反的義務(wù)并不具有牽聯(lián)性，因而構(gòu)成雙方違約。第二，雙方均作出了履行，但履行都不符合合同的規(guī)定。如甲方依據(jù)合同向乙方發(fā)運了貨物，乙方也向甲方支付了貨款。但甲方的貨物與合同的規(guī)定不符，乙方的付款方式也違背了合同規(guī)定。第三，一方作出履行不符合合同的規(guī)定（如發(fā)生遲延或標的物不符合合同規(guī)定等），另一方接受遲延，則雙方均違反了合同規(guī)定。第四，一方作出的履行不符合合同的規(guī)定，而另一方違反了合同規(guī)定的不得妨礙對方履行的義務(wù)，因而構(gòu)成雙方違約�？傊�，雙方違約在實踐中是存在的。法律確認雙方違約的目的在于要求法官根據(jù)雙方違約的事實，確定雙方各自所應負的責任，這也是符合我國立法關(guān)于過錯責任的要求的。但是，在實踐中，立法者的意圖確實沒有得到很好的貫徹，正如梁慧星教授所指出的，許多法官為片面要求雙方接受調(diào)解，不適當?shù)貙⒃S多本不屬于雙方違約的情況，如正當行使同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及實行自助等，也視為違約行為，人為地造成所謂的“雙方違約”現(xiàn)象，以至于不適當?shù)財U大了雙方違約的范疇[15]，使該項制度不僅不能起到正確區(qū)分雙方責任的作用，反而使本不應負責的一方承擔了責任，這確實不利于保護當事人的利益。因此，為了準確地適用法律，保護合同當事人的權(quán)利，應當將正當?shù)耐瑫r履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、自助等行為從違約中分離出來。在出現(xiàn)上述糾紛以后，對各種行為應作具體分析，而不能草率地定性，盲目地歸責。
應當指出的是，為了正確認定雙方當事人的責任，保護當事人的合法權(quán)益，有必要進一步完善同時履行抗辯權(quán)制度，規(guī)定當事人行使抗辯權(quán)的條件和情況，從法律上將違約和非違約行為嚴格地區(qū)分開來。
五、關(guān)于侵害債權(quán)的責任
第三人故意引誘債務(wù)人不履行合同，或干涉?zhèn)鶆?wù)人使之不履行合同，或以其他不正當?shù)姆绞綄е聜鶆?wù)不能履行，致債權(quán)人遭受損害的，應負法律責任。在英美法國家，19世紀中葉就通過判例創(chuàng)造了不法干擾合同之訴(Inteferwith Contract)[16]。近50年來，普通法通過大量的判例確認了第三人勸誘他人違反合同的侵權(quán)責任[17]。而在大陸法國家，判例和學說通過對民法典關(guān)于一般侵權(quán)行為規(guī)定的解釋，形成了侵害債權(quán)制度。我國法律對侵害債權(quán)問題尚未作出規(guī)定，因此合同法中是否應建立侵害債權(quán)制度便成為一項重要課題。
建立侵害債權(quán)制度的最大障礙，在于債權(quán)能否成為債權(quán)行為的客體，對此學術(shù)界歷來存在著否定和肯定的不同看法[18]。我們認為，債的關(guān)系雖然發(fā)生在特定的當事人之間，但它如果是因為第三人的侵害才轉(zhuǎn)化為侵害人與受害人之間的關(guān)系，那么這種關(guān)系仍然應受侵權(quán)法的保障。債權(quán)雖不是直接支配物所體現(xiàn)的利益，但也仍然是以實存利益為基礎(chǔ)的，倘若缺乏侵害債權(quán)制度，則債權(quán)的外部關(guān)系就得不到法律保護，也就難以建立穩(wěn)定而又有信用的社會經(jīng)濟秩序。
侵害債權(quán)制度應置于合同責任制度還是侵權(quán)責任制度之中，這是一個值得探討的問題。從國外的立法來看，大都認為它是侵權(quán)責任制度的一個組成部分[19]。我們認為，應將其納入合同責任的范圍。一方面，盡管侵害債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為，但侵權(quán)行為的后果乃是導致債務(wù)人違反合同債務(wù)，損害債權(quán)人的權(quán)利；債權(quán)主要是受合同法所保障的，受侵權(quán)法保護只是例外現(xiàn)象。正是在受合同法保護的基礎(chǔ)上，合同責任形成了一套有別于侵權(quán)責任制度的歸責原則和各項具體規(guī)則。倘若將侵害債權(quán)作為侵權(quán)責任，容易造成一種“債權(quán)主要受侵權(quán)法保障”的誤解。還有，如果將侵權(quán)責任的一套規(guī)則適用于債權(quán)保護之中，不僅容易造成法律適用的混亂現(xiàn)象，也會妨礙民法內(nèi)在體系的和諧。另一方面，在許多第三人侵害債權(quán)的案件中，通過合同責任保護債權(quán)，可能比通過侵權(quán)責任更有利于保護債權(quán)人的利益。例如債務(wù)人尚能繼續(xù)履行債務(wù)，而債權(quán)人也希望其繼續(xù)履行，則適用合同責任對債權(quán)人更為有利。再如第三人雖有引誘債務(wù)人違約的行為，但違約主要是因債務(wù)人的過錯所致的，債務(wù)人有足夠的能力承擔責任，則債權(quán)人可直接要求債務(wù)人承擔不履行債務(wù)的責任，或許對債權(quán)人更為有利。因此，我們建議在統(tǒng)一合同法中，對侵害債權(quán)問題作出規(guī)定。
在確認第三人侵害債權(quán)的同時，也應當承認合同債權(quán)確實無公示性。在一般情況下，第三人很難知道在他人之間所存在的合同關(guān)系。如果法律認為在任何情況下第三人均須對因自己的行為所造成的他人債權(quán)受到侵害的后果負責，則必然會給第三人帶來不合理的責任。因此，各國立法一般都嚴格規(guī)定侵害債權(quán)的構(gòu)成要件，以協(xié)調(diào)因保護債權(quán)人的債權(quán)而導致的與第三人享有的交易活動自由的矛盾。從我國的情況出發(fā)，我們認為，構(gòu)成侵害債權(quán)必須以第三人具有故意為限，而不同意一些學者關(guān)于第三人具有過失亦可構(gòu)成侵害債權(quán)的觀點。此種故意包括兩方面，一是指行為人明知或應當知道他人之間的債權(quán)關(guān)系的存在，二是明知或應知其妨害行為將有害他人債權(quán)而故意為之。在實踐中，許多侵害債權(quán)的行為都表明第三人不僅具有故意，而且具有惡意。確定第三人具有故意才構(gòu)成侵害債權(quán)，能夠有效地克服債權(quán)因不具有公示性難以成為侵權(quán)法保護客體的障礙，亦能使第三人所享有的經(jīng)濟活動自由不致因?qū)鶛?quán)的保護而受到限制。
六、關(guān)于違約金責任
違約金是預先確定數(shù)額并于違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。在我國民法中，違約金不僅是債的擔保形式，而且是一種民事責任形式，民法通則和經(jīng)濟合同法即是分別在“民事責任”章和“違反經(jīng)濟合同的責任”章中規(guī)定違約金的。對于違約金的職能，學術(shù)界有不同看法[20]。我們認為，我國合同法中的違約金首先是一種違約責任形式，這不僅有現(xiàn)行法的規(guī)定作為根據(jù)，而且還可以從實踐中法定違約金的受到重視及違約金構(gòu)成中過錯要件的被強調(diào)得到證明。其次，違約金作為一種責任形式，并不影響其作為擔保方式而存在，因其成立方式兼容法定和約定兩種。而約定違約金實質(zhì)上是為擔保主債務(wù)的履行而設(shè)定的從債務(wù)，完全符合擔保的構(gòu)成要件。更重要的是，不論法定還是約定，違約金都具有督促、制裁、補償當事人以確保債權(quán)實現(xiàn)的作用。
基于上述認識，我們強調(diào)：法律關(guān)于違約金的規(guī)定屬于任意性規(guī)范；違約金具有懲罰性和賠償性的雙重性質(zhì)，而在原則上應以懲罰性為主、賠償性為輔。
在計劃經(jīng)濟體制下，國家必然要利用較之傳統(tǒng)私法嚴厲得多的措施來保證合同的履行（包括對違約金的追索）。前蘇聯(lián)和東歐國家的法律在這方面表現(xiàn)得十分明顯[21]。實際上，違約金應屬任意性規(guī)范。首先，從性質(zhì)上看，當事人關(guān)于違約金的約定具有從合同的性質(zhì)，具有相對獨立性，法律應完全允許當事人協(xié)商確定，這是我國法律所確定的合同自由原則的具體體現(xiàn)。其次，從現(xiàn)實經(jīng)濟生活來看，由于當事人訂立和履行合同的條件各不相同，對同一違約行為及其后果的認識和要求也不一樣，由法律強求一律既不可能也無必要。最佳的選擇是將自由約定違約金的權(quán)利交給對情況最為清楚的當事人自己。在我國的合同法中，應當規(guī)定違約金責任條款，也可以規(guī)定某些違約金的具體比例，但是應當允許當事人享有較大幅度的自愿設(shè)定、隨意處分的自由，以及約定排除其適用的自由。法院不宜輕易宣告當事人的約定無效。只有這樣，才能使違約金制度與變化著的市場環(huán)境相適應，并且更好地體現(xiàn)合同法的“意思自治”原則。目前的司法實踐提供了不少有關(guān)的經(jīng)驗和教訓。
自羅馬法以來的大陸法系民商法歷來以損害賠償額的預定作為適用違約金的基本原則，但也不排除不能替代原債務(wù)履行的懲罰性違約金；英美法則認為違約金的主要性質(zhì)在于補償而不在于懲罰。我國民法學界一般認為，民法通則和經(jīng)濟合同法規(guī)定的違約金兼具懲罰性和賠償性，而涉外經(jīng)濟合同法規(guī)定的違約金則屬于賠償性違約金。值得注意的是有一種觀點認為，我國違約金制度應完全采納英美法的模式，取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質(zhì)[22]。
我們認為，就違約金的固有性質(zhì)而言，主要應體現(xiàn)懲罰性。違約金設(shè)定之時，損害并未現(xiàn)實地發(fā)生，它與損害之間并無必然的直接聯(lián)系，約定違約金并不等于約定損害的發(fā)生，違約金數(shù)額與損害實際是相脫離的，它的懲罰性比賠償性明顯得多，尤其是當約定違約金較高時。另一方面，從當事人約定違約金的目的來說，很大程度上在于制裁違約行為，而與具體的損害賠償不是一回事。總之，我們承認違約金具有懲罰性和賠償性雙重性質(zhì)，但其中主要的是懲罰性。
具體地講，違約金的懲罰性應表現(xiàn)為：它可以與損害賠償規(guī)定并存；在違約尚未造成損害時非違約方亦可要求支付違約金（如雙方約定違約金系補償性的，則非違約方須證明損害已發(fā)生）；支付違約金并不免除履行合同的責任。
當然，既然要注重懲罰性，就意味著在合同立法及審判實踐中必須對約定過高的違約金加以禁止，以防止違約金條款的設(shè)定成為當事人的一種賭博，防止違反法制要求的顯失公平現(xiàn)象的發(fā)生。在這方面國外已有先例[23]。
七、關(guān)于可得利益的賠償
一方當事人因違約而未能全面、適當?shù)芈男衅浜贤x務(wù)，則應該賠償對方當事人因此而遭受的損失。從理論上講，這種損失包括兩部分，即當事人因?qū)Ψ竭`約而受到的損害和因此而失去的可得利益。我國學術(shù)界習慣以“直接損失”和“間接損失”來概括這兩類損失。所謂直接損失（積極損害）和間接損失（消極損害）的區(qū)分來源于羅馬法，在英美合同法中則將損失分為期待利益（Expettation Interest）、信賴利益（Reliance Interest）和替代利益(Restitution Interest)三類。
就違約責任中的損害賠償責任而言，當前人們關(guān)注的焦點已不再是可得利益的損失是否應當賠償，而是如何科學地界定這部分賠償?shù)姆秶１M管有不少學者將可得利益的損失概括為諸如利潤、利息、工資、自然孳息等等方面的損失，但這種列舉是無法窮盡可得利益的范圍的。然而如果沒有一個界定，對于可得利益的賠償就無法實際操作。事實上，不同意賠償可得利益的主要理由就是：此種損失伸縮性大，難以準確計算；要求違約方賠償會超出其經(jīng)濟能力，并且有可能助長當事人一方提出非分的賠償請求。
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