[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱69467次
應(yīng)該說，可得利益的賠償不但必須，而且可行，關(guān)鍵在于設(shè)計(jì)出一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，可得利益賠償?shù)暮侠順?biāo)準(zhǔn)是：通過賠償使受害人處于合同已被適當(dāng)履行的狀態(tài)。為此，首先必須確定合同如能履行時(shí)，非違約方所應(yīng)該獲得的利益；其次則要確定因?yàn)檫`約而迫使非違約方所處的現(xiàn)實(shí)利益狀態(tài)。二者之間的差距即為非違約方所遭受的直接損失和可得利益損失，而賠償可得利益的極限就是合同如能履行時(shí)非違約方獲得的利益。確定可得利益賠償?shù)姆秶�，必須根�?jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，而不能以受害人在合同訂立之前的利益狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。如果僅僅確認(rèn)后一種狀態(tài)，那么盡管受害人在訂立合同后為準(zhǔn)備履行或作出履行所支付的代價(jià)獲得了補(bǔ)償，但其訂約所期待的利益并沒有實(shí)現(xiàn)；對(duì)于違約方來說，雖然作出了賠償，但可能并未使其承擔(dān)不當(dāng)?shù)美暮蠊�，在違約本身就是為了獲得比履行所能獲得的更多的利益的情況下，此種賠償顯然對(duì)違約方十分有利，其結(jié)果會(huì)誘發(fā)違約行為。所以，只有按照使受害人處于合同已被適當(dāng)履行的狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，才能維護(hù)交易秩序，防止當(dāng)事人隨意違約。除特定物買賣以外[24]，此種賠償能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人訂約所期待的全部利益。當(dāng)然，在特殊情況下，如果非違約方所遭受的實(shí)際損失完全超過了可得利益的損失，就應(yīng)按實(shí)際損失而賠償。
在立法中規(guī)定向非違約方賠償包括其可得利益在內(nèi)的全部損失時(shí)，還應(yīng)當(dāng)確定以下幾項(xiàng)規(guī)則：
1.合同法并不賠償受害人因從事一項(xiàng)不成功的交易所遭受的損失。
2.損害賠償不包括非違約方所支付的不合理開支。至于什么是“不合理開支”，則應(yīng)根據(jù)交易慣例等標(biāo)準(zhǔn)綜合評(píng)判。
3.損害賠償?shù)闹髦荚谟谘a(bǔ)償受害人的損失，但損失必須是實(shí)際遭受的損失，如果要賠償利潤(rùn)損失，則必須有確鑿證據(jù)證明這些利潤(rùn)是存在的或會(huì)發(fā)生的。尤其是在這些利潤(rùn)中應(yīng)扣除必要的支付，也就是獲取這些利潤(rùn)所必須支付的費(fèi)用。所以，可得利益必須是凈利，而不是毛利加上為獲取這些毛利所應(yīng)支付的費(fèi)用。
4.損害賠償要適用損益相抵規(guī)則。比如因投資中斷使工程停工，減少了材料費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等開支。這些由于違約而節(jié)省的費(fèi)用必須從賠償額中扣除。
5.損害賠償應(yīng)扣除本來應(yīng)可以適當(dāng)避免擴(kuò)大的損失，但對(duì)于為減少損失而支出的費(fèi)用則應(yīng)予賠償。這些費(fèi)用必須是合理的，比如安排一項(xiàng)替代性購(gòu)買的開支。
6.損害賠償不能以違約方因違約而得到的利益為標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償額，不能判以懲罰性損害賠償金。
八、關(guān)于強(qiáng)制實(shí)際履行
強(qiáng)制實(shí)際履行，是債務(wù)人不履行或履行合同不符合約定條件后，根據(jù)債權(quán)人的要求繼續(xù)履行合同義務(wù)的違約責(zé)任方式。我國(guó)合同法所使用的強(qiáng)制實(shí)際履行概念是廣義的，包括強(qiáng)制違約方按合同規(guī)定交付標(biāo)的物、提供勞務(wù)、提供工作成果、支付價(jià)款、修理、重作、更換、強(qiáng)制給付等[25]。
與大陸法系將強(qiáng)制實(shí)際履行視為違約的補(bǔ)救方法并在實(shí)踐中很少適用不同，同時(shí)也有別于英美法系只把強(qiáng)制實(shí)際履行作為救濟(jì)權(quán)利人的平衡手段而僅在例外的情形下適用，中國(guó)的合同法一貫將實(shí)際履行作為一項(xiàng)原則來提倡。學(xué)術(shù)界對(duì)此曾有不同看法，并展開過討論[26]。我們認(rèn)為，不能將實(shí)際履行原則簡(jiǎn)單歸結(jié)為中央集權(quán)的計(jì)劃體制的產(chǎn)物，就誠(chéng)實(shí)信用、全面而適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)這一點(diǎn)而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)當(dāng)事人的要求不是放松而是更嚴(yán)了，合同法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持而不是擯棄實(shí)際履行原則。
作為一種重要的違約責(zé)任形式，強(qiáng)制實(shí)際履行在適用上是有其條件限制的。首先，強(qiáng)制實(shí)際履行須經(jīng)債權(quán)人申請(qǐng)。我國(guó)《民法通則》第111條和許多國(guó)家的立法都把當(dāng)事人一方的“要求履行”作為一種請(qǐng)求權(quán)而加以規(guī)定。違約責(zé)任既然是對(duì)當(dāng)事人的一種補(bǔ)償，那么，采取何種措施最為有利，實(shí)際履行是否還有實(shí)際意義和價(jià)值，這只有債權(quán)人才真正理解并能夠判斷。所以，未經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求，不得采取強(qiáng)制實(shí)際履行。首先，權(quán)利人既可以請(qǐng)求合同的全部實(shí)際履行，也可以選擇部分的強(qiáng)制實(shí)際履行（前提是合同標(biāo)的具有可分性）。另外，債權(quán)人請(qǐng)求法院強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行時(shí)，還可以請(qǐng)求賠償因遲延實(shí)際履行所受的損害，使得債務(wù)人同時(shí)承擔(dān)兩種責(zé)任形式，但數(shù)種責(zé)任的聚合不得超過債權(quán)人從合同正常履行中所得到的利益，否則法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得削減之。第二，強(qiáng)制實(shí)際履行必須客觀可行。一般地說，違約責(zé)任人在如下情況下可以免除實(shí)際履行責(zé)任：(1)債的履行成為不可能；(2)實(shí)際履行已不必要；(3)實(shí)際履行非常困難，如果履行則顯失公平，這時(shí)應(yīng)適用情事變更原則，不再?gòu)?qiáng)制實(shí)際履行。第三，強(qiáng)制實(shí)際履行的適用以義務(wù)人向權(quán)利人承擔(dān)違約責(zé)任為前提，故必須符合違約責(zé)任的適用要件，即當(dāng)事人必須有違約行為且具備過錯(cuò)。如債務(wù)人的違約是由不可抗力或情事變更等原因所造成，則債權(quán)人不得請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行。
九、關(guān)于定金制裁
定金在合同法中的地位，是一個(gè)未有定論的問題。從國(guó)外立法例看，有的把定金規(guī)定于買賣中，同時(shí)準(zhǔn)用于其他有償合同[27]；有的將其規(guī)定于債之通則[28]；還有的將其規(guī)定于合同通則[29]；凡此種種，不一而足。我國(guó)立法及審判實(shí)踐中則歷來將定金視為債的擔(dān)保，如民法通則即將定金作為債的擔(dān)保方式之一，規(guī)定于第89條的第（三）項(xiàng)。這種做法與前蘇聯(lián)在1964年通過的《蘇俄民法典》相同。從學(xué)理上看，定金以某種類的不同而區(qū)別其效力，因此相應(yīng)地有所謂成約定金、證約定金、違約定金、解約定金、立約定金等五大類別之分。
應(yīng)該說，當(dāng)事人所交付的定金究屬何種性質(zhì)，當(dāng)依當(dāng)事人的意思及交易上的習(xí)慣決定[30]。但我們認(rèn)為，在法律沒有直接規(guī)定的情況下，不能認(rèn)為定金有解約性質(zhì)。綜合地看，理論上或?qū)崉?wù)中容易產(chǎn)生歧見的也只在違約定金和解約定金兩項(xiàng)上。
我們認(rèn)為，定金的主要目的在于督促當(dāng)事人履約、防止和制裁違約行為，定金并不是代償物，因此不能作為解除合同的代價(jià)。如果不排除定金的解約金性質(zhì)，則意味著給付或接受定金的一方可以通過拋棄或雙倍返還定金而取得解除合同的權(quán)利，這樣當(dāng)事人便將無法請(qǐng)求賠償損失或請(qǐng)求繼續(xù)履行。這與我國(guó)合同法的基本精神不相符合，且不利于保護(hù)合同當(dāng)事人的利益。實(shí)際上，像日本民法等將定金規(guī)定為解約定金的立法例，也是明令將其限制在當(dāng)事人一方著手履行合同之前的[31]。換言之，在日本法中，因定金解約，并非基于債不履行的違約行為。作為違約責(zé)任的定金，應(yīng)排除其解約金性質(zhì)。
作為違約責(zé)任的一種形式，定金的效力主要體現(xiàn)在其罰則上，即：合同一方當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)向?qū)Ψ浇桓抖ń鸬�，因付定金�?dāng)事人的過錯(cuò)致合同不能履行時(shí)，不得請(qǐng)求返還定金；因受定金當(dāng)事人的過錯(cuò)致合同不能履行的，受定金當(dāng)事人應(yīng)雙倍返還定金。關(guān)于喪失或返還定金的條件，我國(guó)以往立法及有關(guān)實(shí)踐均以不履行合同為唯一，只有《農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》是個(gè)例外。按照該條例第17條第6款和第18條第6款的規(guī)定，喪失或返還定金的條件不僅包括不履行，而且包括不完全履行合同。此外，該條例還將定金與預(yù)付款混為一談。我們認(rèn)為，該條例之所以作如此規(guī)定，是由于特定的歷史條件和實(shí)際情況，因此不具有普遍意義。
當(dāng)事人一方未履行合同，給他方造成損失時(shí)，除適用定金制裁外，是否可一并請(qǐng)求違約金和損害賠償，即定金、違約金、賠償金三項(xiàng)可否并用？這是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題，各國(guó)立法的有關(guān)規(guī)定也不一致。
我們認(rèn)為，對(duì)于定金與違約金、賠償金的并用或并罰問題，應(yīng)該作具體的分析，不宜籠統(tǒng)地作出規(guī)定，最重要的是應(yīng)該區(qū)分定金的不同性質(zhì)。就違約定金來說，由于它具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，兩者不宜并用，除非兩種責(zé)任系針對(duì)不同的違約行為而約定。如果定金為成約定金和證約定金，那么由于這兩種形式的定金與違約金、賠償金在性質(zhì)與功能上各不相同，且適用的范圍也不一樣，故可以并用�？偟膩砜�，違約責(zé)任的范圍一般應(yīng)與違約行為所造成的損害相一致，而不應(yīng)形成重復(fù)責(zé)任。所以我們主張，不履行合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)其他違約責(zé)任時(shí)，定金應(yīng)算入賠償金額中，并用的結(jié)果不應(yīng)超過違約所帶來的實(shí)際損失以及可得利益的損失。否則，在給付損害賠償時(shí)，定金應(yīng)予返還。
十、關(guān)于違約責(zé)任的免責(zé)事由
合同成立后因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況導(dǎo)致合同不能履行或履行困難時(shí)，根據(jù)世界各國(guó)立法例，可以免除違約責(zé)任。免責(zé)事由一般包括不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理損耗、債權(quán)人的過錯(cuò)等。其中，不可抗力是普遍適用的免責(zé)條件，其他則僅適用于個(gè)別場(chǎng)合。
我國(guó)現(xiàn)有立法只規(guī)定了不可抗力免責(zé)，而且，僅適用于因不可抗力致合同履行不可能的情形。這樣的立法例存在一些缺陷：第一，免責(zé)事由并不以不可抗力為限；第二，沒有因不可抗力致履行遲延免責(zé)的規(guī)定；第三，容易導(dǎo)致不可抗力和情事變更的混淆。有鑒于此，我們建議在未來的立法中以“不可歸責(zé)的事由”這一概念取代不可抗力。同時(shí)規(guī)定，合同成立后因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致不履行合同或履行遲延時(shí)，應(yīng)視不可歸責(zé)的事由的影響，部分或全部減免違約責(zé)任。
民法通則僅規(guī)定不可抗力為法定免責(zé)事由，同時(shí)將不可抗力限定為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。這主要是為了嚴(yán)格限定當(dāng)事人被免責(zé)的范圍，維護(hù)合同效力，保障交易秩序。在我國(guó)司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到因電力供應(yīng)不足、運(yùn)輸緊張、交通堵塞、原材料漲價(jià)等原因而阻礙合同履行的現(xiàn)象。這些干擾因素是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)該預(yù)見到的，當(dāng)事人從事交易也應(yīng)該承擔(dān)這些風(fēng)險(xiǎn)，因此不屬于不可抗力，也不屬于不可歸責(zé)的事由。如果這些情況確實(shí)經(jīng)常嚴(yán)重地阻礙合同的履行，則當(dāng)事人在訂立合同時(shí)就應(yīng)予以注意，為了盡量減少風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人可以特別約定免責(zé)條款和不可抗力情況。從合同立法的角度論，應(yīng)該允許當(dāng)事人在明確不可歸責(zé)事由的范圍時(shí)采取約定不可抗力的作法，確立此種約定的法律效力。這有益于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。
與不可抗力概念緊密相關(guān)的是情事變更。近年來，國(guó)內(nèi)有許多學(xué)者將研究的注意力放在了情事變更上。有人認(rèn)為擴(kuò)大現(xiàn)行法違約免責(zé)事由范圍的途徑之一，就是立法確認(rèn)情事變更為免責(zé)事由，只有這樣才能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展所帶來的新變化。
情事變更與不可抗力所表現(xiàn)的一般特征是相同的，兩者都屬于當(dāng)事人無法預(yù)見、無法避免和無法克服的客觀情況，但是二者在客觀表現(xiàn)、適用條件、免責(zé)范圍等方面均有差異。就最根本的一點(diǎn)而言，情事變更原則的適用，旨在清除合同履行中出現(xiàn)的顯失公平的結(jié)果。比如社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)巨變時(shí)，合同并非如遇不可抗力一般不能履行，而是履行過于艱難，尤其是在出現(xiàn)如果一方堅(jiān)持依約履行便將使得當(dāng)事人之間的對(duì)價(jià)關(guān)系嚴(yán)重不成比例或目的無法實(shí)現(xiàn)的情況時(shí)，情事變更原則便應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，使當(dāng)事人藉此而獲得變更或解除合同的權(quán)利。但是，此項(xiàng)權(quán)利并非法定變更解除權(quán)，而須經(jīng)受不利影響的當(dāng)事人以訴訟或促裁方式提起。嚴(yán)格說來，適用情事變更原則的法律后果，是當(dāng)事人合理分擔(dān)非正常風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失，而不是單純免除一方當(dāng)事人的違約責(zé)任。
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