[ 陳瑞華 ]——(2012-8-16) / 已閱32184次
而實(shí)物證據(jù)的鑒真過(guò)程中，偵查人員所制作的勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、證據(jù)提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單、辨認(rèn)筆錄等經(jīng)常成為控辯雙方爭(zhēng)議的對(duì)象，偵查人員自行搜集的視聽資料和電子證據(jù)在真實(shí)性方面也經(jīng)常面臨異議。除了那些實(shí)物證據(jù)的持有人、見證人以外，在整個(gè)證據(jù)保管鏈條的證明方面，偵查人員其實(shí)承擔(dān)著主要的責(zé)任。假如偵查人員只是簡(jiǎn)單地制作書面筆錄，公訴方也只是將其書面筆錄提交給法庭，那么，諸如“獨(dú)特性確認(rèn)”、“保管鏈條的證明”等鑒真方法，就根本難以實(shí)施。而在刑事司法實(shí)踐中，無(wú)論是對(duì)從事勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押的偵查人員，還是對(duì)那些主持辨認(rèn)、制作視聽資料的偵查人員，法庭都無(wú)權(quán)傳召其出庭作證，難以使其當(dāng)庭接受各方的盤問(wèn)和對(duì)質(zhì)。偵查人員也幾乎不必通過(guò)出庭作證來(lái)承擔(dān)支持公訴的責(zé)任。結(jié)果，那種要求偵查人員對(duì)實(shí)物證據(jù)的保管鏈條承擔(dān)說(shuō)明責(zé)任的鑒真制度，就失去了有效實(shí)施的基礎(chǔ)。
再次，在實(shí)物證據(jù)的采納方面，法官通常擁有較大的自由裁量權(quán)。
在證據(jù)的舉證、質(zhì)證和采納方面，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，這是中國(guó)刑事司法實(shí)踐存在的一個(gè)突出問(wèn)題。這種自由裁量權(quán)不受規(guī)范和限制的顯著標(biāo)志，在于法庭不允許控辯雙方對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、相關(guān)性或合法性展開充分的質(zhì)證和辯論，并在是否將某一證據(jù)采納為定案根據(jù)的問(wèn)題上，法官極少在裁判文書中提供必要的理由。在不少案件的審判過(guò)程中，面對(duì)控辯雙方對(duì)某一證據(jù)所發(fā)生的爭(zhēng)議，如不一致的證人證言、反復(fù)翻供的被告人供述、明顯違背常理的“鑒定結(jié)論”等，法官不論是予以采納還是將其排除，都缺乏一個(gè)令人信服的標(biāo)準(zhǔn)。而在實(shí)物證據(jù)的來(lái)源、收集、提取、保管等環(huán)節(jié)的證明問(wèn)題上，法官假如仍然擁有如此大的自由裁量權(quán)，而不增強(qiáng)證據(jù)采納過(guò)程的公開度和透明度，那么，實(shí)物證據(jù)的鑒真過(guò)程就有可能流于形式，有關(guān)鑒真的證據(jù)規(guī)則也將形同虛設(shè)。尤其是對(duì)于公訴方的實(shí)物證據(jù)，即便在其真實(shí)性和同一性面臨合理質(zhì)疑的情況下，法官依然將其采納為定罪證據(jù)，那么，鑒真制度勢(shì)必會(huì)成為法官任意采納公訴方實(shí)物證據(jù)的一種托詞。
最后，非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)施上所面臨的諸多難題，也同樣會(huì)困擾著鑒真制度的有效實(shí)施。
在實(shí)物證據(jù)的鑒真方面，新的司法解釋也確立了一些非法證據(jù)排除規(guī)則。諸如來(lái)源不明的物證、書證，送檢材料來(lái)源不明的鑒定意見，在制作和取得方式上存有異議的視聽資料等，都可能成為法庭排除的對(duì)象。但是，即便是對(duì)那些通過(guò)嚴(yán)重違法手段所獲取的“非法證據(jù)”，如刑訊逼供所獲取的被告人供述等，法官尚且都難以否定其證據(jù)能力，更不用說(shuō)這種僅僅在鑒真程序方面存在缺陷的實(shí)物證據(jù)了。[24]非法證據(jù)排除規(guī)則所面臨的諸多方面的困難，對(duì)于鑒真規(guī)則的實(shí)施有可能產(chǎn)生一些消極的影響。
例如，法官普遍擔(dān)心，僅僅因?yàn)樽C據(jù)是通過(guò)非法手段獲取的就將其排除于法庭之外，會(huì)導(dǎo)致真正有罪的人逍遙法外。同樣，一種實(shí)物證據(jù)僅僅因?yàn)樵阼b真環(huán)節(jié)存在瑕疵，就否定其證據(jù)能力，甚至因此導(dǎo)致有罪的被告人逃脫法網(wǎng)，這也會(huì)為法官所無(wú)法接受。又如，對(duì)于被提起公訴的案件，法院在宣告無(wú)罪方面正面臨著越來(lái)越大的壓力和困難。而一旦排除非法證據(jù)，公訴方指控犯罪的證據(jù)體系勢(shì)必會(huì)受到削弱，這就勢(shì)必增加定罪的難度。對(duì)于那些違背鑒真程序的“非法實(shí)物證據(jù)”，假如僅僅因?yàn)槠湔鎸?shí)性無(wú)法得到驗(yàn)證就將其予以排除，這也有可能導(dǎo)致控方的指控被推翻。而這一因?yàn)檫m用排除規(guī)則而宣告無(wú)罪的做法，很難為法院所接受。再如，與證據(jù)的合法性、證據(jù)能力相比較，法官更為重視證據(jù)的真實(shí)性、證明力。一個(gè)通過(guò)非法手段所獲取的“非法證據(jù)”，只要在真實(shí)性上是沒有問(wèn)題的，法院通常照樣將其采納為定案的根據(jù)。這也是為什么中國(guó)的司法解釋屢屢強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)排除規(guī)則主要適用于言詞證據(jù)而一般不適用于實(shí)物證據(jù)的原因。而那些無(wú)法通過(guò)鑒真程序的實(shí)物證據(jù)，充其量只是在真實(shí)性、同一性上存在風(fēng)險(xiǎn)而已，而并不必然屬于不真實(shí)、不可靠的證據(jù)。在此情況下，要期待法官僅僅因?yàn)閷?shí)物證據(jù)來(lái)源不明、收集不規(guī)范、保管不完善等就將其排除于法庭之外，很可能是不切實(shí)際的。
注釋:
[1]參見熊選國(guó)主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國(guó)法制出版社2002年版，第51頁(yè)以下。
[2]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱為《非法證據(jù)排除規(guī)定）））和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱為《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）。
[3]張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第5頁(yè)以下。
[4]參見《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第9條。
[5]參見《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第27、28、29條。
[6]所謂“鑒真”，在英語(yǔ)中的表述是authentication，它通常與另一個(gè)詞identification一起使用，具有“確認(rèn)”、“證明……為真實(shí)”或者“確定……具有同一性”的意思。對(duì)于這一術(shù)語(yǔ)，國(guó)內(nèi)法學(xué)界有不同的譯法，有的翻譯為“確證”，有的翻譯為“鑒證”，還有的直接翻譯為“鑒定”。在翻譯美國(guó)證據(jù)法學(xué)家羅納德·J·艾倫等人所著的《證據(jù)法：文本、問(wèn)題和案例》一書過(guò)程中，張保生教授首次使用了“鑒真”的譯法。相比之下，“鑒真”的譯法與authentication的原意更為貼切。這是因?yàn)�，在英語(yǔ)中，作為authentication詞根的authentic具有“真實(shí)的”、“可靠的”的意思，作為該詞動(dòng)詞形式的authenticate則具有“證明……是真實(shí)的”的意思。在證據(jù)法中，auth即tication的真實(shí)含義就是證明某一證據(jù)確屬提出該證據(jù)的一方所聲稱的那一證據(jù)，也就是法庭上的證據(jù)與控辯雙方所主張的證據(jù)具有同一性的意思。很顯然，這一術(shù)語(yǔ)與“鑒定”有著明顯不同，而“確證”、“鑒證”之說(shuō)，也無(wú)法準(zhǔn)確地表達(dá)出這種含義。正因?yàn)槿绱耍P者傾向于將authentication翻譯為“鑒真”，一來(lái)說(shuō)明這是一種對(duì)證據(jù)的真實(shí)性加以鑒別的證明過(guò)程，二來(lái)顯示這種鑒別有別于“鑒定”，具有明顯的獨(dú)立性。有關(guān)鑒真制度的全面研究，可參見[美]羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問(wèn)題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第212頁(yè)以下；另參見張保生主編：《<人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定>司法解釋建議稿及論證》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第270頁(yè)以下。
[7]例如，在影響較大的云南杜培武案中，偵查人員對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)的泥土與杜培武身上的泥土進(jìn)行了提取，并送交技術(shù)部門進(jìn)行同一性鑒定。但在法庭審判過(guò)程中，對(duì)于泥土的來(lái)源和提取經(jīng)過(guò)，偵查人員在勘驗(yàn)、檢查筆錄中并沒有做出任何記載。結(jié)果，有關(guān)泥土來(lái)源成為控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。有關(guān)這一問(wèn)題，可參見王達(dá)人、曾粵興：《正義的訴求一美國(guó)辛普森案和中國(guó)杜培武案的比較》，法律出版社2003年版，第61頁(yè)以下。
[8]參見前引[3]，張軍主編書，第22頁(yè)以下。
[9]比如，英國(guó)法官要將一幅照片采納為證據(jù)，就必須審查它的真實(shí)性。為此，攝影者需要證明該照片為其所拍攝，提供拍攝的時(shí)間和地點(diǎn)，并且還要有證據(jù)證明這些印出的照片是從從未被動(dòng)過(guò)的底版中沖洗出來(lái)的。又如，法官如果對(duì)某一磁帶的真實(shí)性發(fā)生了懷疑，也必須弄清楚該磁帶的真實(shí)來(lái)源，為此可以舉行聽審，聽取控辯雙方就該磁帶的來(lái)龍去脈所作的舉證和辯論，在對(duì)它的真實(shí)來(lái)源產(chǎn)生內(nèi)心確信后，才能將其采納為證據(jù)。此外，對(duì)于錄像以及其他任何實(shí)物證據(jù)，英國(guó)法院也會(huì)遵循大體相似的鑒真規(guī)則。參見[英]理查德·梅：《刑事證據(jù)》，王麗、李貴方譯，法律出版社2002年版，第18頁(yè)，第22頁(yè)，第31頁(yè)。
[10]see Steven L. Emanuel，Evidence，4th edition，Aspen Law&Business，A Division of Aspen Publishers，Inc.，p.457.
[11]參見前引[10]，Steven L. Emanuel書，第453頁(yè)以下。
[12]參見前引[6]，艾倫等書，第219頁(yè)以下。
[13]參見前引[10]，Steven L. Emanuel書，第458頁(yè)以下。
[14]參見前引[6]，艾倫等書，第229頁(yè)以下。
[15]參見前引[6]，艾倫等書，第233頁(yè)以下。
[16]有關(guān)中國(guó)“案卷筆錄中心主義”的刑事審判模式的形成和影響，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2010年版，第159頁(yè)以下。
[17]有關(guān)印證問(wèn)題的分析，參見龍宗智：《印證與自由心證》，《法學(xué)研究》2004年第2期。
[18]有關(guān)強(qiáng)制性排除與自由裁量的排除的分類，參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。
[19]有關(guān)可補(bǔ)正的排除規(guī)則的評(píng)價(jià)，可參見陳光中：《刑事證據(jù)制度改革若干理論與實(shí)踐問(wèn)題之探討—以兩院三部<兩個(gè)證據(jù)規(guī)定）之公布為視角》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期；龍宗智：《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若千問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期；熊秋紅：《刑事證據(jù)制度發(fā)展中的階段性進(jìn)步—刑事證據(jù)兩個(gè)規(guī)定評(píng)析》，《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。
[20] 張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第120頁(yè)以下。
[21]有關(guān)直接和言詞審理原則的內(nèi)容以及在中國(guó)刑事訴訟中難以得到貫徹的問(wèn)題，可參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)以下。
[22]當(dāng)然，在新近通過(guò)的兩個(gè)證據(jù)規(guī)定中，直接、言詞審理原則得到了一定程度的強(qiáng)調(diào)。例如，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第15條的規(guī)定，控辯雙方對(duì)證人證言有異議，并且該證言對(duì)定罪量刑有重大影響的，法院應(yīng)當(dāng)通知該證人出庭作證，否則，有關(guān)證言筆錄不得作為定案的根據(jù)。但是，該證據(jù)規(guī)定實(shí)施以來(lái)的情況表明，證人出庭作證的情況并沒有得到顯著的改善。
[23]有關(guān)偵查與公訴關(guān)系的學(xué)術(shù)討論，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第278頁(yè)以下。
[24]有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)施過(guò)程中所面臨的問(wèn)題和困境，可參見楊明等：《“非法證據(jù)排除”蹄珊起步》，《瞭望東方周刊》2010年11月29日。
出處:《法學(xué)研究》2011年第5期
（作者系北京大學(xué)法學(xué)院 教授）
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