[ 師安寧 ]——(2012-8-20) / 已閱19414次
筆者認為，擔保公司是否收取客戶保證金完全是客戶與擔保公司平等、合意的產物。作為金融監(jiān)管部門無權作出限制性或禁止性的規(guī)定。同時，上述《通知》中亦作出了一些合理的監(jiān)管措施，諸如融資性擔保機構收取的客戶保證金，用途應當僅限于合同約定的違約代償，嚴禁將客戶保證金用于委托貸款、投資等其他用途，也不得用于向銀行業(yè)等金融機構繳納保證金�？蛻舨淮嬖谶`約且擔保責任解除后，融資性擔保公司應當按合同約定的時間及時將客戶保證金退還客戶；在客戶違約、需要將客戶保證金用于代償時，應嚴格按照合同約定的條件履行而不得擅自動用。不得以管理費、咨詢費等形式收取客戶保證金，不得通過代擔�？蛻衾碡�、截留客戶貸款等形式在賬外變相收取客戶保證金等。
目前，金融監(jiān)管部門的監(jiān)管要求是，融資性擔保機構應當將收取的客戶保證金全額存放于在銀行業(yè)金融機構開立的“客戶擔保保證金”賬戶，實行專戶管理，不得與基本賬戶、一般賬戶等其他賬戶混用。融資性擔保機構及其分支機構在當?shù)赝患毅y行業(yè)金融機構只能開立一個客戶保證金專戶，專門用于客戶保證金的收取、退還和代償，確保�？顚Ｓ�。
值得注意的是，目前大量的非融資性擔保機構中除少數(shù)專業(yè)從事如工程履約擔保、投標擔保、訴訟保全擔保等業(yè)務外，其余大部分都是打著“擔保”旗號而主要從事民間借貸等活動，這類經營不具有合法性且存在極大的風險，投資者對此應當審慎抉擇。
經營性擔保公司與普通公司制企業(yè)一樣，也存在解散、破產和清算問題。但是，擔保公司又存在明顯的特殊性，主要體現(xiàn)在擔保公司是以對外提供擔保為主業(yè)的，也即其承擔“或有性”債務是其經營行為的必然后果，且該類“或有性”債務會隨時被轉化為確定性債務，這是其主要的經營風險。
本期解析擔保公司解散與清算中的有關法律問題。
按照公司法和金融監(jiān)管部門的有關行政監(jiān)管制度，擔保公司被解散的事由包括：一是擔保公司股東會作出解散決議；二是被司法強制解散；三是擔保公司有重大違法經營行為而被撤銷的。其適用條件是，對該類擔保公司不予撤銷將嚴重危害市場秩序、損害公眾利益的，由監(jiān)管部門予以撤銷。 應當注意的是，“撤銷”既是一種行政處罰種類，同時也是擔保公司被解散的一種法定情形。
經營性擔保公司的特殊性還在于，無論是基于何種原因而啟動的解散與清算程序，均應當經監(jiān)管部門審查批準，并憑批準文件才可向工商行政管理部門申請注銷登記。之所以作如此強制性規(guī)定，是因擔保所生的債務對于債權人而言是至關重要的，如果賦予擔保公司股東以不受限制的任意解散權，則等于賦予了其對自身擔保責任的豁免權。因此，對于擔保公司的解散和清算，監(jiān)管部門有權進行全程監(jiān)督。尤其是融資性擔保公司的解散或被撤銷事項，在清算組進行清算的過程中，股東及清算人負有按照債務清償計劃及時償還有關債務的義務，而且在擔保公司的原由擔保責任解除前，公司股東不得分配公司財產或從公司取得任何利益。
擔保公司的司法強制解散是極為復雜的一種司法實踐問題。這里主要涉及到對擔保公司是否構成強制解散的條件及如何與金融監(jiān)管部門的行政監(jiān)管權相協(xié)調的問題。
筆者認為，擔保公司除了是否存在資本不足的法律風險外，擔保公司內部股東之間主要應當防止因“治理性”公司僵局的形成。擔保公司如果經營不善，不但損害股東本身的利益，而且嚴重損害擔保權人的合法權益。因此，擔保公司的內部治理是極其重要的。
“公司僵局”認定的法律要件是所謂的“經營管理”方面的“嚴重困難”。筆者在此前涉及公司解散制度方面的觀點中一貫認為，前述所指向的是公司的治理機構及治理狀態(tài)，而非指公司本身的日常經營性事務遇到了困難。公司實務中往往存在這樣的情形，即公司的股東會、董事會等公司治理機構已經完全“癱瘓”，但在實際控制人的管控下公司本身的經營能力卻并未受到損害，依然運轉正常并能夠開展正常的商事交易和經營活動。故不能望文生義地將“經營管理困難”解讀為公司的商業(yè)經營能力陷入困境。否則，等于認可當存在“公司僵局”但公司在實際控制人的管理下依然能夠正常經營情形下的股東解散訴權將被永遠剝奪的狀態(tài)。
筆者上述觀點在最高法院近期公布的“林方清訴常熟市凱萊實業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案”的指導性案例中得到印證。
上期解析了擔保公司的解散問題，與之相關聯(lián)的是融資性擔保公司的破產與清算問題。按照有關監(jiān)管要求，融資性擔保公司不能清償?shù)狡趥鶆�，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，應當依法實施破產。
本期解析經營性擔保公司破產清算中的特殊法律問題。
問題的關鍵不在于擔保公司是否能夠實施破產，而是如何認定擔保公司所負債務已經觸發(fā)“資產不足以清償全部債務”或“明顯缺乏清償能力”等兩類破產條件。按照破產法及其司法解釋的規(guī)定，債務人只要不能清償?shù)狡趥鶆詹⑶揖哂猩鲜銮樾沃坏模ㄔ簯斦J定其具備破產原因。
也就是說，如果要確定某一擔保公司是否具備破產條件，關鍵的特殊問題有兩點：一是這里的“負債”是指“確定性”債務還是包括“或有性”債務？二是擔保公司能否以“或有性”債務的超額來申請破產？
筆者認為，擔保公司不得以“或有性”債務超出其資產及清償能力為由而申請破產保護。這種觀點的邏輯基礎十分充足。因為擔保公司的經營主業(yè)就是“負債”，也就是說擔保公司的經營項目越多，經營能力越強其“負債”就越大。按照一般監(jiān)管要求，擔保公司對其凈資產總額最高可放大到10倍的負債經營能力。如果單純地以“資不抵債”因素來衡量擔保公司的破產條件，則等于鼓勵擔保公司無原則的放大經營風險然后再以破產保護來逃避其應當承擔的代償法律責任，這當然嚴重違反法治精神。
顯然，觸發(fā)擔保公司破產的“資不抵債”條件應當是指“確定性”債務，而不是“或有性”債務或二者的總和。這是擔保公司不同于一般的公司破產的特別之處。
假如擔保公司以破產途徑逃避其法律責任的，則該類債務人一般會以資產負債表，或者審計報告、資產評估報告等來證實其全部資產不足以償付全部負債。這里情形從表象上滿足了破產申請條件，但如果債權人有相反證據(jù)足以證明債務人資產能夠償付全部負債的除外。相反證據(jù)就包括證明擔保公司所附債務為“或有性”債務，或者擔保公司本身的債務人為擔保公司提供了足夠的反擔保措施，這些反擔保也構成了擔保公司的清償能力。
如果債權人申請擔保公司破產的，則擔保公司及其股東亦有相應的抗辯或救濟機制。其中最主要的方式就是以“增資”的方式來防止破產。融資性擔保公司的管理《辦法》對該類公司的設立條件中就有“具備持續(xù)出資能力的股東”這一條件。這種制度安排表明，對于擔保公司的股東而言，其出資權利不受公司資本確定原則的限制，故持續(xù)出資既可擴大擔保公司的經營能力，也可防止擔保公司陷入破產的境地。
總體而言，對擔保公司進行行政的、司法的規(guī)制是確保擔保公司合法經營及維護債權人、股東合法權益的主要途徑。除民事、行政責任外，在極端情形下還應當通過追究刑事責任的方式來規(guī)范經營性擔保公司的民商行為。
來源：人民法院報
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