[ 馮曉青 ]——(2012-8-23) / 已閱21958次
（一）在《著作權法》中明確引入“三步檢驗法”
三步檢驗法不僅在《伯爾尼公約》第9條作了規(guī)定，而且在《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPs協(xié)定）中擴大到除復制權以外的其他著作權。由于我國已經加入這兩個國際公約，在國內立法中確認該原則是我國的國際義務。我國目前在《著作權法實施條例》中規(guī)定了這一原則：“依照著作權法有關規(guī)定，使用可以不經著作權人許可的已經發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”但由于該條例的立法層次不及《著作權法》，因而有必要利用第三次修訂該法的機會，將上述規(guī)定的內容融入到著作權法中。同時，可以在條例中作出進一步解釋，確保私人復制行為不會構成對著作權人作品市場的嚴重損害。在傳統(tǒng)著作權法中，復制納入合理使用的范疇應以個人使用為限，即不應超過個人使用的范圍。條例可以規(guī)定，合理使用制度下的復制行為，包括網絡環(huán)境下的私人復制行為，不應對著作權人作品市場產生替代效應。例如，在模擬環(huán)境下普遍存在的復印一整本書的情況就具有市場替代效果，因而是不允許的；在網絡環(huán)境下，利用技術手段累積下載數(shù)量足以構成市場替代效果的，也應受到限制。
（二）取消“為個人欣賞目的使用他人已發(fā)表作品”合理使用情形
網絡環(huán)境下私人復制的目的通常有生產性使用和消費性使用兩者情形。前者是將復制作品作為后續(xù)創(chuàng)作的材料和基礎，后者則是將復制作品作為個人消費、特別是娛樂的一種材料和工具。將出于生產性目的的私人復制納入合理使用是毫無疑問的，因為這涉及個人學習、研究的需要，事關民族文化水平提高和公民個人素質提高，也是實現(xiàn)著作權法立法宗旨之所需。但是，基于消費性，特別是娛樂性復制，是否仍然有必要納入合理使用，值得研究。數(shù)量巨大的私人復制行為勢必會對權利人的利益產生影響。這種為個人欣賞的目的而在網絡空間進行的私人復制行為，已經不具有傳統(tǒng)著作權法中私人復制的純粹的非商業(yè)性使用的性質。原因在于，大量的基于欣賞目的從網站下載、傳輸中獲得作品，而這些作品本來需要通過商業(yè)性購買行為才能獲得，結果可能是瓜分了權利人的作品市場，從而損害其利益。
因此，應區(qū)分私人復制在不同情況下作為著作權限制的地位。由于上述以娛樂為目的的消費性使用對著作權人利益存在明顯損害，應考慮取消現(xiàn)行《著作權法》第22條第1款第（1）項中涉及為欣賞目的的個人性使用。值得注意的是，我國《信息網絡傳播權保護條例》沒有像《著作權法》第22條第1款第（1）項那樣明確規(guī)定為個人學習、研究或者欣賞，可以使用他人已經發(fā)表的作品，屬于合理使用。針對這種情況，有學者認為網絡環(huán)境與模擬環(huán)境不同，個人使用不能成為信息網絡傳播權的例外，理由是網絡用戶上傳文件，共享交換的規(guī)模越來越大，已經不合理地影響到了著作權人的利益。[16]還有學者認為，雖然上述條例并沒有明確規(guī)定為個人使用目的使用網絡作品的行為屬于合理使用，但也沒有明確加以禁止，因此可以理解為應適用著作權法關于合理使用的一般規(guī)定，即按照合理使用對待。[24]筆者則認為，如前所述，《信息網絡傳播權保護條例》“只管上載，不管下載”，其第6條規(guī)定的合理使用行為就不包含私人復制行為等下載行為。因此，一概否定為個人目的（特別是為個人學習、研究的目的）以私人復制形式獲取網絡空間的作品不妥，完全按照現(xiàn)行《著作權法》機械地理解也有問題。在網絡環(huán)境下，公眾取得資源的方式雖然大多數(shù)是免費的，但實際上可能損害著作權人利益，在這種情況下“私人復制”不能再被歸為合理使用，因而需要通過修改法律或者通過對“合理使用”的解釋來重新界定私人復制：在《著作權法》中不再明確以個人欣賞為目的的私人復制等使用作品的行為為合理使用。
（三）明確規(guī)定“臨時復制”不屬于復制行為，不受復制權控制
關于臨時復制，歐美國家的一般做法是，先是承認臨時復制系受復制權控制的行為，接著又意圖通過權利限制和例外的形式將其排除出復制權的控制范圍。我國現(xiàn)行法律未明確涉及這一問題。筆者認為，對待臨時復制的態(tài)度，應以前述利益平衡原則為指導，合理平衡著作權人、網絡服務提供者和公眾之間的利益，同時還必須考慮到我國的實際情況。而著作權法上的復制行為，強調的不是行為的方式，而是行為的結果，即生成一件或多件復制件。[25]臨時復制本身確實不符合著作權法意義上復制的特性，例如復制應能夠固定作品，以便向公眾間接傳播，同時還可以在此基礎上進行多次復制。臨時復制納入復制權范疇，將不合理地擴大著作權人對網上信息的控制權�；诖耍谙乱淮涡抻啞吨鳈喾ā窌r，有必要明確規(guī)范臨時復制問題。在立法模式上，不應采用歐美的上述做法，而應直接了當?shù)匾?guī)定“臨時復制”不屬于復制行為，不受復制權控制。這樣可以充分保障網絡環(huán)境下的在線瀏覽行為，促進網絡的健康發(fā)展。
（四）明確規(guī)定私人復制的合法性以被復制的作品具有合法性或者復制人有合理的理由知道被復制的作品具有合法性為前提
現(xiàn)行《著作權法》第22條第1款第（1）項對私人復制一類合理使用規(guī)定，除了上述將出于個人欣賞目的使用已發(fā)表作品納入合理使用范圍外，仍然存在的問題是：該項規(guī)定沒有明確使用者使用作品的性質和手段，沒有限定已發(fā)表作品的形式和使用者使用方式，特別是沒有明確未經著作權人許可而傳播的作品，是否可以基于個人目的使用�！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》也僅規(guī)定了未經著作權人許可在網絡空間提供他人作品是非法行為，而沒有規(guī)定在網絡空間下載未經著作權人許可的作品也系非法而被禁止。這樣，無論是在網絡空間還是模擬空間，合法的私人復制是否應禁止來源非法的作品，難以得出肯定結論。這也是網絡空間大量下載盜版音樂作品、電影作品和其他作品難以禁止的立法漏洞所在。加之實踐中，著作權人一般是向網絡服務提供商等間接侵權人提起訴訟，較少見到向私人終端用戶提起訴訟的情況，這在一定程度上也助長了下載未經授權傳播的作品的現(xiàn)象。
從前述德國《著作權法》規(guī)定看，不允許對來源不合法的作品進行私人復制。還如，芬蘭《著作權法》第11條規(guī)定，用于進行私人復制的作品復制件必須是合法的，而不能是以前未經授權而制作或傳播的。事實上，司法實踐中也有體現(xiàn)。例如，2005年12月28日，法國Le Havre高等法院在一個判決中指出：下載未經授權的文件不構成復制；也無法談及私人復制問題。[26]（P38－39）在我國臺灣和香港地區(qū)，還出現(xiàn)了針對私人下載用戶的刑事指控。為此，筆者建議在下一步修改我國《著作權法》時，明確規(guī)定私人復制的合法性以被復制的作品具有合法性或者復制者有合理的理由知道被復制的作品具有合法性為前提。作出這一規(guī)定，必將在法律制度上有力規(guī)制當前在網絡空間無序的肆意下載盜版作品的行為，也有利于規(guī)范私人復制行為的法制秩序，加大對著作權侵權的防范和控制力度。同時，考慮到與技術措施保護的協(xié)調，還可以進一步規(guī)定，私人復制也限于向公眾提供的沒有采取防止復制保護措施的作品。至于是否應借鑒美國、德國和我國臺灣、香港地區(qū)的做法，追究下載數(shù)量巨大的在網絡上非法傳播的作品的行為人的刑事責任，筆者認為目前尚早，可以先在《著作權法》中確立一般侵權責任，待條件成熟時再考慮。
（五）適時考慮引進西方國家實行多年的私人復制著作權補償金制度
為解決私人復制給著作權人利益帶來的損失，從20世紀60年代以來，德國、法國、意大利、西班牙、加拿大等40多個國家逐步引進了著作權補償金制度。其主要內容是，在出售復制設備和媒介時，應按照一定的標準向著作權人支付補償金，以彌補消費者利用該設備或復制媒介的復制行為給著作權人造成的損失。我國《著作權法》尚未引進上述國家確立的私人復制著作權補償金制度。筆者認為，私人復制補償金制度對于解決隨著技術手段的進步私人復制行為對著作權人利益的損害，平衡著作權人利益和用戶的利益，具有獨到作用。就網絡空間而言，私人復制著作權補償金制度還有其獨特優(yōu)勢，這就是利用網絡技術管理手段根據(jù)作品的點擊率等方式來確定使用作品的數(shù)量和范圍。另外，值得指出的是，實施私人復制的著作權補償金制度的國家，通常依賴于著作權集體管理組織承擔該項職能。從這個角度看，我國將來引進著作權補償金制度，也需要通過完善著作權集體管理制度加以實現(xiàn)。由于我國著作權集體管理制度，特別是網絡空間著作權集體管理制度還不夠健全，本次《著作權法》修訂引進該制度可能還不具備現(xiàn)實性。不過，隨著我國著作權集體管理制度的完善，未來我國著作權法引進該制度是可行的。
注釋:
[1]張今．版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯(lián)網[M]．北京：中國政法大學出版社，2009．
[2]戴豪君．歐盟通過信息社會著作權及其相關權利綠皮書補篇[J]．資訊法務透析，1997，（2）：9－10．
[3]呂炳斌．數(shù)字時代版權保護理念的重構——從以復制權為中心到以傳播權為中心[J]．北方法學，2007，（6）：127－131．
[4][匈]米哈依·菲徹爾．版權法與因特網（上）[M]．郭壽康，萬勇，相靖，譯．北京：中國大百科全書出版社，2009．
[5]吳漢東．關于合理使用制度的民法學思考[J]．法學家，1996，（6）：54－62．
[6]陶鑫良，袁真富．知識產權法總論[M]．北京：知識產權出版社，2005．
[7]馮曉青．知識產權法利益平衡理論[M]．中國政法大學出版社，2006．
[8]Computer Assocs．Int’l Inc．v．Altai Inc．，982 F．2d 693，696（2d Cir．1992）．
[9]499 U．S．340，349（1991）．
[10]S．J．Liebowitz，The Impact on Reprography on the Copyright System，Consumer and Corporate Affairs，Canada，Ottawa，1981．
[11]New Era Publication Int＇l v．Henry Holt and Co．，695 F．Supp．1493，1499（S．D．N．Y．1988）．
[12]馮曉青．著作權合理使用之正當性研究．現(xiàn)代法學，2009，（4）：29－41．
[13]464 U．S．417，420 U．S．P．Q．（BNA）665（1984）．
[14]肖燕．網絡環(huán)境下的著作權與數(shù)字圖書館[M]．北京：北京圖書館出版社，2002．
[15]王遷．網絡環(huán)境中的著作權保護研究[M]．北京：法律出版社，2011．
[16]張今，寧靜．技術變遷中的個人使用[J]．電子知識產權，2008，（1）：27－29．
[17]彭學龍．網絡時代的私人復制[J]．電子知識產權，2004，（8）：31－34．
[18]羅莉．數(shù)字私人復制所引起的利益平衡問題[J]．法學，2008，（5）：88－95．
[19]王立民，黃武雙．知識產權法研究（第3卷）[M]．北京：北京大學出版社，2006．
[20]馮曉青．著作權侵權專題判解與學理研究（第2分冊．網絡空間著作權）[M]．北京：中國大百科全書出版社，2010．
[21]252 F．Supp．2d 634，at 648．
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