[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱35719次
統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討（下）
2000年11月24日 14:15 王利明
八、關(guān)于可撤銷合同的范圍
所謂可撤銷合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，因此經(jīng)利害關(guān)系人的請(qǐng)求可撤銷該合同，使其已發(fā)生的法律關(guān)系歸于消滅。大陸法國(guó)家大多將意思表示不真實(shí)的合同歸入可撤銷的合同范疇，而根據(jù)我國(guó)《民法通則》第59條的規(guī)定，在行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)事人請(qǐng)求，撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅。可見，我國(guó)民法僅將兩類意思表示不真實(shí)的行為規(guī)定為可撤銷的合同，而將其它的一些意思表示不真實(shí)的合同（如欺詐、脅迫等）均作為無(wú)效合同對(duì)待。這一規(guī)定是否合理，值得研究。在統(tǒng)一合同法的制定中，關(guān)于欺詐、脅迫合同是否應(yīng)作為可撤銷合同，存在著如下兩種不同的觀點(diǎn)：
一是可撤銷的合同說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，欺詐、脅迫合同應(yīng)屬于可撤銷的合同。因?yàn)樵谄墼p、脅迫的情況下，主要是意思表示不真實(shí)的問題，或者說(shuō)存在著瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護(hù)表意人的意志自由，同時(shí)對(duì)實(shí)施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應(yīng)賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時(shí)度勢(shì)，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定�！�21〕
二是無(wú)效合同說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為欺詐、脅迫合同屬于無(wú)效合同。我國(guó)《民法通則》第58條對(duì)此作出了規(guī)定，統(tǒng)一合同法乃應(yīng)繼續(xù)采用《民法通則》的規(guī)定。其主要根據(jù)在于：一方面，由于許多欺詐、脅迫行為不僅造成了當(dāng)事人利益的損害，而且也危害了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。因此為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，在欺詐、脅迫的情況下，不論被欺詐的一方是否要求使合同無(wú)效，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出干預(yù)。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任，雖然能使受害一方的損失得到補(bǔ)償，但并沒有對(duì)欺詐、脅迫的一方實(shí)行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。如果將其作為無(wú)效合同對(duì)待，則可以為不法行為人承擔(dān)除民事責(zé)任以外的行政責(zé)任提供依據(jù)。
比較上述兩種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)更為合理。其根據(jù)在于：第一，這一觀點(diǎn)充分尊重了受害人的自主自愿。在實(shí)踐中，欺詐、脅迫的合同是極為復(fù)雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會(huì)造成對(duì)受害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但因其所蒙受的損害是輕微的，對(duì)方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的約束。如果將欺詐、脅迫合同一概作為無(wú)效合同對(duì)待，無(wú)論受害人是否愿意，都要宣告合同無(wú)效，則不能充分地尊重受害人的意愿。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對(duì)待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機(jī)構(gòu)最終決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)，也兼顧了受害人的利益。尤其應(yīng)當(dāng)看到，由于將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對(duì)待，則在這種合同未被撤銷以前，仍然是有效的，當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)受到合同關(guān)系的約束，這就可以防止一方借口受到欺詐或脅迫而拒不履行合同。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對(duì)待，也有利于維護(hù)善意第三人的利益。因?yàn)槿绻墼p、脅迫合同屬于可撤銷合同，則這種合同的撤銷不能對(duì)抗善意第三人。如果一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，若第三人取得財(cái)產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來(lái)對(duì)抗第三人。第四，可撤銷的合同常常是與合同的變更聯(lián)系在一起的。我國(guó)《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”的合同，允許當(dāng)事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。由于合同的變更是指在維護(hù)原合同效力的情況下，對(duì)原合同關(guān)系作某種修改或補(bǔ)充。合同的變更僅影響到合同的局部?jī)?nèi)容，而不導(dǎo)致合同的消滅，所以法律對(duì)可撤銷的合同允許當(dāng)事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當(dāng)事人享有了選擇是否維護(hù)合同關(guān)系的權(quán)利，而且在當(dāng)事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對(duì)穩(wěn)定合同關(guān)系、鼓勵(lì)交易是十分有利的。而對(duì)于無(wú)效合同來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人不存在著選擇變更合同的可能性。從鼓勵(lì)交易并盡量減少因撤銷合同、返還財(cái)產(chǎn)所造成的財(cái)產(chǎn)損失和浪費(fèi)出發(fā)，我們認(rèn)為，如果撤銷權(quán)人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請(qǐng)求，則法院或仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)撤銷合同。如果撤銷權(quán)人已提出撤銷合同，而變更合同已足以維護(hù)其利益且不違反法律和社會(huì)公共利益，我們認(rèn)為，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以不撤銷合同，而僅作出變更合同條款的決定。
總之，我們認(rèn)為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實(shí)的合同，統(tǒng)一合同法應(yīng)將其作為可撤銷的合同對(duì)待。
九、關(guān)于顯失公平的合同
所謂顯失公平的合同，是指一方在緊迫或缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，而訂立的明顯對(duì)自己有重大不利的合同。我國(guó)《民法通則》第59條規(guī)定，民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷。多年來(lái)，由于顯失公平制度在適用中缺乏合理的構(gòu)成要件，以至于使這一規(guī)定彈性極強(qiáng)。在實(shí)踐中許多本不應(yīng)屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對(duì)待，從而，顯得極不合理。據(jù)此許多學(xué)者認(rèn)為，顯失公平的規(guī)定弊大利小，應(yīng)予取消，其主要根據(jù)是：第一，顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)非常抽象，不易于為審判人員掌握與操作，從而導(dǎo)致了執(zhí)法上的不統(tǒng)一，甚至造成了被濫用的現(xiàn)象。第二，不利于維護(hù)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序。許多當(dāng)事人因交易不成功都以顯失公平為由要求撤銷合同，從而助長(zhǎng)了輕率馬虎地訂立合同的行為，也不利于交易秩序的穩(wěn)定。第三，要求任何交易結(jié)果對(duì)當(dāng)事人都是公平的，是不可能做到的，法律只能規(guī)定公平的交易條件，而不能保證交易結(jié)果的公平�！�22〕在統(tǒng)一合同法制訂中，也有許多學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)采納顯失公平的概念。
我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。從實(shí)踐來(lái)看，顯失公平制度在適用中所出現(xiàn)的問題，諸如標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，難以被掌握與操作，顯失公平的適用范圍過于寬泛等，都是因?yàn)樵诜缮衔创_定具體可行的顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所造成的，而并不是因?yàn)轱@失公平的合同本身不應(yīng)被撤銷。所以，認(rèn)為民法通則第59條的規(guī)定應(yīng)予取消的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)�。事�?shí)上，從法律上確認(rèn)顯失公平的合同應(yīng)予撤銷，對(duì)保證交易的公正性和保護(hù)消費(fèi)者利益，防止一方利用其優(yōu)勢(shì)或到用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)而損害對(duì)方的利益等都具有重要意義。當(dāng)然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構(gòu)成條件。
關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，在學(xué)術(shù)界有不同的看法，目前大多數(shù)學(xué)者主張，顯失公平的構(gòu)成要件是單一的，即客觀上當(dāng)事人之間存在著利益不均衡。而認(rèn)定顯失公平則僅應(yīng)考慮此種客觀的不平衡。由于顯失公平僅考慮結(jié)果，從而免除了受害人就顯失公平的發(fā)生原因進(jìn)行舉證的負(fù)擔(dān)，保證了民法公平、等價(jià)有償基本原則在實(shí)踐中的貫徹和運(yùn)用�！�23〕我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，考察合同是否構(gòu)成顯失公平而應(yīng)當(dāng)被撤銷，不僅要考察結(jié)果是否構(gòu)成顯失公平，而且應(yīng)當(dāng)尋找造成顯失公平的原因。如果是因?yàn)槠墼p、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇。而顯失公平則是除欺詐、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。其次，如果僅僅考慮結(jié)果是否公平，是不符交易的性質(zhì)和需求的。因?yàn)椋谑袌?chǎng)交易活動(dòng)中，任何當(dāng)事人從事某種交易活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律絕不可能也不應(yīng)當(dāng)保證每個(gè)交易當(dāng)事人都獲得利益，否則就不可能有交易。如果某人在實(shí)施一項(xiàng)不成功的交易以后，便以結(jié)果對(duì)其不利、顯失公平為由，要求撤銷已經(jīng)訂立已經(jīng)履行的合同，這不僅使交易的另一方為交易不成功的一方承擔(dān)了交易風(fēng)險(xiǎn)，而且必然會(huì)引起經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。第三，如果僅考慮結(jié)果是否公平，必將導(dǎo)致大量的合同都按顯失公平處理，這不僅將使許多不應(yīng)當(dāng)被撤銷的合同被撤銷，而且也會(huì)根本違背顯失公平制度所設(shè)立的目的。
我們認(rèn)為，顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個(gè)方面，一是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其優(yōu)勢(shì)或另一方的輕率、無(wú)經(jīng)驗(yàn)等訂立了顯失公平的合同。只有將主、客觀要件結(jié)合起來(lái)，才能正確認(rèn)定顯失公平問題。
關(guān)于顯失公平和情勢(shì)變更的關(guān)系，也是一個(gè)值得探討的問題。所謂情勢(shì)變更，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)而發(fā)生情勢(shì)變更，致使合同不能履行或即使履行會(huì)顯失公平，因此根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更或解除合同。從法律上看，情勢(shì)變更與顯失公平有著密切的聯(lián)系。因?yàn)榍閯?shì)變更通常是在發(fā)生了一定的情勢(shì)變更以后，造成當(dāng)事人之間的利益不平衡，如果仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認(rèn)合同的變更和解除問題。目前，由于我國(guó)現(xiàn)行立法缺乏對(duì)情勢(shì)變更的規(guī)定，特別是缺乏對(duì)這一制度的限制性規(guī)定，有些地方的法院在適用這一原則時(shí)，將當(dāng)事人本應(yīng)承擔(dān)的一些合理的交易風(fēng)險(xiǎn)，如市場(chǎng)價(jià)格的輕微波動(dòng)、銷售行情的變化等都作為情勢(shì)變更來(lái)處理，這就極不利于維持合同的效力。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中對(duì)情勢(shì)變更原則作出規(guī)定是十分必要的。在統(tǒng)一合同法尚未對(duì)此作出規(guī)定以前，可以通過擴(kuò)大顯失公平制度的適用范圍，解決目前實(shí)踐中因缺乏情勢(shì)變更的規(guī)定所產(chǎn)生的問題。
十、合同的變更與解除
所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的內(nèi)容和主體發(fā)生變化；從狹義上理解，僅指合同內(nèi)容的變更。由于我國(guó)立法和民法理論通常將主體的變更稱為合同的移轉(zhuǎn)，將合同的變更主要限于內(nèi)容的變更。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達(dá)成修改和補(bǔ)充的協(xié)議。
一般認(rèn)為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當(dāng)具備解除合同的條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅的一種行為。合同的變更和合同的解除常常是密切聯(lián)系在一起的，兩者存在著許多相似之處。表現(xiàn)在：第一，合同變更大多需經(jīng)雙方協(xié)商，而雙方協(xié)商也正是合同解除的方法之一。第二，在發(fā)生不可抗力和一方嚴(yán)重違約的情況下，可以由當(dāng)事人一方或雙方享有變更或解除合同的權(quán)利。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在此情況下，不僅產(chǎn)生法定解除權(quán)問題，而且產(chǎn)生法定的變更權(quán)。所謂變更權(quán)是指合同當(dāng)事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時(shí)，經(jīng)將變更合同的意思表示送達(dá)給另一方當(dāng)事人，即可產(chǎn)生變更合同的權(quán)利。在發(fā)生不可抗力阻礙合同履行的情況下，當(dāng)事人一方或雙方有權(quán)變更合同。我們認(rèn)為，此種看法有一定道理。但是對(duì)此應(yīng)作具體分析。毫無(wú)疑問，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權(quán)利，而在違約發(fā)生以后，只是使一方享有補(bǔ)救的權(quán)利，而不能產(chǎn)生變更權(quán)。所以不能籠籠地說(shuō)經(jīng)濟(jì)合同法第26條賦予當(dāng)事人合同變更的權(quán)利。第三，合同變更和合同解除在程序上具有相同之處。合同變更和合同解除都要采取書面形式，而且對(duì)于協(xié)商解除必須要求雙方達(dá)成協(xié)議，在協(xié)議未達(dá)成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟(jì)合同法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。此種規(guī)定從立法技術(shù)上講，較為精簡(jiǎn)，但很容易給人造成一種誤解，似乎合同變更與合同解除是相同的，可以相互替代�；蛘哒J(rèn)為合同解除是合同變更的一種形式，只不過是以一種完全結(jié)束未履行部分的義務(wù)來(lái)變更原合同而已�！�24〕我們認(rèn)為合同變更與合同解除是兩個(gè)不同的概念，應(yīng)該從法理上對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)別，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，合同的變更是對(duì)原合同的非實(shí)質(zhì)性條款作出修改和補(bǔ)充，而并沒有根本改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，更不需要消滅原合同關(guān)系，它只是在原合同基礎(chǔ)上使合同部分內(nèi)容發(fā)生變化。當(dāng)然，合同的變更將產(chǎn)生新的合同關(guān)系，但新的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如果新的合同關(guān)系產(chǎn)生以后沒有吸收原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則不屬于合同的變更，而是合同消滅以后訂立一個(gè)新的合同。例如，合同標(biāo)的應(yīng)屬于合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，標(biāo)的變更，合同的基本權(quán)利義務(wù)也發(fā)生變化。因此，變更標(biāo)的實(shí)際上已結(jié)束了原合同關(guān)系。對(duì)合同的解除來(lái)說(shuō)則要消滅原合同關(guān)系，且并不建立新的合同關(guān)系。在合同解除以后，當(dāng)事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性質(zhì)上意味著消滅某種交易。
第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生。由于任何合同內(nèi)容都是經(jīng)過雙方協(xié)商達(dá)成的，因此，變更合同的內(nèi)容須經(jīng)過雙方協(xié)商同意，任何一方未經(jīng)過對(duì)方同意，無(wú)正當(dāng)理由擅自變更合同的內(nèi)容，不僅不能對(duì)合同的另一方產(chǎn)生拘束力，而且將構(gòu)成違約行為。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。協(xié)商只是其中的一種方式。即使就協(xié)議本身來(lái)講，變更和解除合同的內(nèi)容也是不同的。所以《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意后，合同可以變更�！边@意味著合同變更必須協(xié)商，但合同的解除并不一定要協(xié)商。
第三，合同的解除是一種違約后的補(bǔ)救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除的權(quán)利。但合同變更并非與補(bǔ)救聯(lián)系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權(quán)利，而往往需要采用合同解除等補(bǔ)救措施�！渡嫱饨�(jīng)濟(jì)合同法》第29條將違約與合同解除聯(lián)系在一起，并非與合同變更聯(lián)系在一起，顯然正是基于上述理由所作出的規(guī)定。
第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關(guān)系，也就不產(chǎn)生溯及既往的問題。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當(dāng)事人只按照合同變更后的內(nèi)容履行，變更前已履行的部分則不再變動(dòng)。而合同的解除將使合同關(guān)系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。尤其應(yīng)該看到，在一方違約的情況下，另一方不僅有權(quán)解除合同，而且有權(quán)要求賠償損失。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償問題。
從以上分析可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點(diǎn)，可以說(shuō)個(gè)性多于共性。因此，我國(guó)統(tǒng)一合同法不能因?yàn)榭紤]到兩者的共性，而將其作為相同的問題規(guī)定在一起，而應(yīng)當(dāng)充分考慮其各自的特點(diǎn)，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。這不僅有利于完善變更和解除制度的內(nèi)容，保障合同當(dāng)事人正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵(lì)交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。因?yàn)槿绻?dāng)事人通過變更可以解決他們之間的爭(zhēng)議，應(yīng)該鼓勵(lì)當(dāng)事人通過變更，而不必通過解除方式來(lái)解決他們之間的爭(zhēng)議。因?yàn)榻獬獙?dǎo)致合同關(guān)系的消滅，因此，它畢竟是一種比較極端的方式。過多地運(yùn)用解除的方法，確實(shí)對(duì)增進(jìn)交易不利，也會(huì)造成一些財(cái)產(chǎn)不必要的損失和浪費(fèi)。
十一、關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須經(jīng)義務(wù)人同意問題
合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利實(shí)際上是將合同債權(quán)作為交易的標(biāo)的。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓既是市場(chǎng)交易發(fā)展的結(jié)果，也必將極大地推動(dòng)投資的自由轉(zhuǎn)讓和流動(dòng)化，促進(jìn)市場(chǎng)交易的迅速發(fā)展。
一般來(lái)說(shuō)，合同的轉(zhuǎn)讓要涉及到兩種關(guān)系，一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的原合同關(guān)系，二是債權(quán)人和第三人（轉(zhuǎn)讓人與受讓人）之間的轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。盡管債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)乃是根據(jù)其意志和利益處分其權(quán)利的行為，但此種處分通常又涉及到債務(wù)人的利益，這就產(chǎn)生了一個(gè)法律上的權(quán)益沖突現(xiàn)象。即從保護(hù)和尊重權(quán)利人的權(quán)利、鼓勵(lì)交易出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人在不違反法律和公共利益及合同的約定的前提下自由轉(zhuǎn)讓其權(quán)利；但是從維護(hù)債務(wù)人的利益、穩(wěn)定合同關(guān)系出發(fā)，又應(yīng)對(duì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓作出適當(dāng)限制，即要求轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得債務(wù)人同意。
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