[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱35846次
合同因自始不能而無(wú)效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因?yàn)榧热粡挠喖s時(shí)合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無(wú)必要，因此應(yīng)宣告合同無(wú)效。然而實(shí)際情況并非如此，《德國(guó)民法典》第306 條的規(guī)定忽略了兩個(gè)事實(shí)：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無(wú)效的原因，一概將自始不能的情況宣告無(wú)效，將使無(wú)效的范圍過(guò)于廣泛，結(jié)果可能會(huì)使無(wú)過(guò)錯(cuò)的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無(wú)效的不利后果。因?yàn)闊o(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人并不知道對(duì)方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價(jià)，而合同無(wú)效不僅使其會(huì)遭受信賴(lài)?yán)鎿p害，而且會(huì)造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。假如對(duì)某些合同不是簡(jiǎn)單地宣告其無(wú)效，從而使無(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請(qǐng)求，或許對(duì)當(dāng)事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對(duì)不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟(jì)陷于困境等，均屬經(jīng)濟(jì)上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對(duì)不能履行，而只是法律上不宜強(qiáng)迫其履行而已。若對(duì)自始不能均宣告無(wú)效，則某些合同關(guān)系的當(dāng)事人極有可能利用無(wú)效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o(wú)效合同。所以，對(duì)各種情況均簡(jiǎn)單地宣告無(wú)效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。
從我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐來(lái)看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第59條、61條的規(guī)定：行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷(xiāo)，因合同被撤銷(xiāo)，有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果雙方錯(cuò)誤地認(rèn)為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在該種類(lèi)型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人主張是否撤銷(xiāo)合同，從而使合同自始無(wú)效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問(wèn)題。如果一方（出賣(mài)人）明知自己無(wú)履行能力而故意簽約，此種情況在我國(guó)司法實(shí)踐中大多按欺詐處理�！�28〕如果一方因自己的過(guò)錯(cuò)使標(biāo)的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理�？傊�，既然我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐已較好地解決合同自始履行不能問(wèn)題，沒(méi)有必要引進(jìn)德國(guó)法關(guān)于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。
2.嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問(wèn)題。根據(jù)德國(guó)法，債務(wù)人應(yīng)對(duì)可歸責(zé)于自己的給付不能負(fù)責(zé)。德國(guó)法將給付不能與給付遲延作為兩類(lèi)基本的違約形態(tài)，將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國(guó)法對(duì)違約形態(tài)的“二分法”制度。
我們認(rèn)為，履行不能不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)存在，而只不過(guò)是一種客觀的事實(shí)狀態(tài)。因?yàn)樵谌魏我环N違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能問(wèn)題，尤其是在合同履行過(guò)程中，因各方面的原因而常常發(fā)生履行不能的情況。如果將履行不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)對(duì)待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。當(dāng)然，履行不能的發(fā)生將會(huì)影響到補(bǔ)救方式的運(yùn)用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實(shí)際履行而發(fā)揮作用。但這并不是履行不能作為獨(dú)立違約形態(tài)的根據(jù)。
履行不能只是一種事實(shí)狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。因?yàn)橐鹇男胁荒馨l(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不能使債務(wù)不能履行，也不能表明債務(wù)人具有過(guò)錯(cuò)且已構(gòu)成違約。
由于履行不能的概念只是一種事實(shí)狀態(tài)，不能用來(lái)概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國(guó)合同法中不能接受該術(shù)語(yǔ)來(lái)概括違約形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，構(gòu)建我國(guó)合同法的違約行為體系，并針對(duì)不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟(jì)方式，從而使合同責(zé)任制度在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用。＊
注釋?zhuān)?br>
〔1〕有關(guān)統(tǒng)一合同法的制定問(wèn)題， 請(qǐng)參見(jiàn)張廣興：《中華人民共和國(guó)合同法的起草》，載《法學(xué)研究》1995年第5期； 梁慧星：《中國(guó)合同法起草過(guò)程中的爭(zhēng)議點(diǎn)》，載《法學(xué)》1996年第2期。
〔2〕佟柔主編：《民法原理》第259頁(yè)，法律出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》第244頁(yè)， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版。
〔5〕合同在英文中稱(chēng)為“Contract”，法文為“Contract ”或“pacte”，德文為“Vertrag”或“Kontrakt”，它們都來(lái)源于羅馬法中的契約“Contractus”一詞，而“Contractus”本意為“共相交換”。
〔6〕《馬克思恩格斯全集》第19卷，第422頁(yè)至423頁(yè)。
〔7〕參見(jiàn)孫竟忠：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得研究》， 載《民商法論叢》第3卷第61頁(yè)。
〔8〕參見(jiàn)汪翰章主編：《法律大辭典》，上海大東書(shū)局，1934 年版。
〔9〕參見(jiàn)劉瑞復(fù)主編：《合同法通論》第38頁(yè)； 另見(jiàn)蘇惠祥主編：《中國(guó)當(dāng)代合同法論》第34頁(yè)。
〔10〕王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第7冊(cè)，第23頁(yè)，臺(tái)北，1993年版。
〔11〕（美）約翰·羅爾斯著《正義論》第10頁(yè)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年中文版。
〔12〕參見(jiàn)陳安主編《涉外經(jīng)濟(jì)合同法的理論和實(shí)務(wù)》第103頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版。
〔13〕〔14〕參見(jiàn)徐炳：《買(mǎi)賣(mài)法》第105、106頁(yè)，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1991年版。
〔15〕參見(jiàn)王家福主編《民法債權(quán)》第301頁(yè)，法律出版社，1991年版。
〔16〕參見(jiàn)《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2207條。
〔17〕參見(jiàn)隋彭生《無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》（前言），中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。
〔18〕參見(jiàn)《1993年中南、東北九�。▍^(qū)）經(jīng)濟(jì)審判（洛陽(yáng)）研討會(huì)紀(jì)要》，見(jiàn)最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編《經(jīng)濟(jì)審判資料選讀》第一輯，第2頁(yè)。
〔19〕王衛(wèi)國(guó)《論合同無(wú)效制度》，載《法學(xué)研究》1995年第3 期第16頁(yè)。
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