[ 許德風(fēng) ]——(2012-8-30) / 已閱15605次
[20]值得注意的是，證券公司通常都同時(shí)從事自營業(yè)務(wù)與經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，也在一定程度上具有“臨時(shí)行紀(jì)人”的屬性，因此并不擁有完全的“為他人利益而行為”的營業(yè)外觀，這或許是為什么在客戶資金與證券公司資金混同時(shí)，客戶只能按破產(chǎn)債權(quán)受償而不能依按份共有分制對產(chǎn)的原因。
[21]對此，最高人民法院在裁利中曹認(rèn)為：“當(dāng)事人約定委托人將資產(chǎn)交由受托人進(jìn)行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報(bào)，超領(lǐng)投資收益均歸受托人所有，即約定保證本忠固定回報(bào)條款（又稱保底條款）的，屬于名為委托理時(shí)，實(shí)為借貸關(guān)系的情形，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立借欲合同關(guān)系，并適用借款相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”參見“河北省勞動(dòng)和社會保障廳與亞洲證券有限責(zé)任公司委托理對合同糾紛申請?jiān)賹彴浮�，http：//www. pkulaw. cn/fulltext-form. aspx？Db = pfnl&Gid =117772521，2012年4月28日訪問。
[22]參見我國《商業(yè)銀行法》第71條第2款規(guī)定。其他國家也大多實(shí)行類似的規(guī)則，具體可參見〔瑞士〕胡普凱斯：《比較視野中的銀行破產(chǎn)法律制度》，季立剛譯，法律出版社2006年版，第98頁。
[23]Vgl. RGZ 84，214，216；MunchKomm- Ganter，§48 InsO Rn. 286在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，曾長期有外賈代理的實(shí)踐。一些外賈公司以營業(yè)性代理人的身份出現(xiàn)，協(xié)助境內(nèi)外廠商從事進(jìn)出口交易。時(shí)此種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有一定的營業(yè)外觀，其破產(chǎn)時(shí)可準(zhǔn)用行紀(jì)的規(guī)則加以處理。
[24]在有權(quán)處分的情況下，所有權(quán)人既然允許他人的處分（如委托他人出賣特定財(cái)產(chǎn)），通常應(yīng)承擔(dān)標(biāo)的物及其價(jià)款在處分人破產(chǎn)時(shí)無法返還的風(fēng)險(xiǎn)。
[25]可供參考的法律條文如我國《擔(dān)保法》第58條、第73條，即在抵鉀物或者質(zhì)物滅失后，因原物滅失所得的賠償金應(yīng)當(dāng)作為抵鉀對產(chǎn)或者出質(zhì)材產(chǎn)，抵鉀權(quán)人和質(zhì)權(quán)人可以對原物滅失所獲得的賠償金行使權(quán)利。又如我國《物權(quán)法》第174條規(guī)定，擔(dān)保期間擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的及行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等。
[26]Vgl. MunchKomm-Ganter，§48 InsO Rn. 3.
[27]同前注[2]，李永軍文。
[28]如債務(wù)人在破產(chǎn)開始前，用無權(quán)處分的方式將所有人的寶馬汽車與第三人的奔馳汽車互易，事后又將該奔馳汽車出讓，對于變賣奔馳汽車的所得價(jià)款，很難依物上代位權(quán)支持寶馬汽車所有人的返還請求。
[29]比較而言，按照代償取回權(quán)制度，原所有人可對后一項(xiàng)處分所得或變形物行使取回權(quán)，又稱“二次代償取回”或“代償取回物的代償取回”。Vgl.Ulf.Gundlach，Der Ersatzaussonderungsberechtigte，Peter Lang，1994，S. 111 f.
[30] Vgl. Ganter，Zweifelsfragen bei der Ersatzaussonderung und Ersatzabsonderung，NZI 2005，1，4.
[31]所有物的變形物在理論上被稱作是“物權(quán)性的替代物”（dingliche Surrogation ） ，《德國民法典》第588條第2款第2句、第1048條第1款第2句后半句、第1370條、第1646條等所規(guī)定的替代物，都屬于此類。Vgl. Ganter，a. a. O. ，NZI 2005 ，1，3 .
[32]參見遼寧省沈陽市中級人民法院（zao6）沈民二房初字第235號民事判決書。
[33]參見邢海寶：《論中途停運(yùn)權(quán)》，《法學(xué)家》1998年第3期。
[34]參見安建主編：《中華人民共和國破產(chǎn)法釋義》，法律出版社2006年版，第61頁。
[35]我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第39條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價(jià)救的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部價(jià)款，請求出賣人交付標(biāo)的物�！�
[36]有的學(xué)者雖認(rèn)為（破產(chǎn)取回權(quán)）不限于貨物所有權(quán)已轉(zhuǎn)移的情形，但認(rèn)為包括出賣人取回權(quán)在內(nèi)的特珠取回權(quán)與一般取回權(quán)一樣，一般法理基礎(chǔ)都建立在取回權(quán)人的物權(quán)尤其是所有權(quán)之上。同前注[3]，王欣新書，第149頁。
[37]同上注.第149一150頁。
[38]See 11 U.S.C.§546（0）.
[39]參見孫向齊：《破產(chǎn)代償取回權(quán)研究》，《法學(xué)雜志》2008年第2期。
[40]參見錢曉晨：《代收貨數(shù)取回權(quán)問題探討》，《法律適用》2004年第5期。
[41]《最高人民法院關(guān)于河南省高級人民法院就鄭州亞細(xì)亞五彩購物廣場有限公司破產(chǎn)一案中童桂琴等50家商戶能否行使取回權(quán)問題請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第14號）。
[42]我國有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)所有權(quán)因附合或加工而歸于消滅時(shí)，所有權(quán)人無行使取回權(quán)的可能。同前注[2]，李永軍文。
[43]Vgl. MunchKomm一Ganter，§48 InsO Rn. 74 ff.
[44]在破產(chǎn)撤銷中，若破產(chǎn)債務(wù)人無償轉(zhuǎn)移的標(biāo)的為金錢，德國法的主流學(xué)說（責(zé)任說）認(rèn)為撤銷相對人手中的資金屬于撤銷權(quán)人與撤銷相對人按份共有，從而使撤銷權(quán)人享有不同于普通債權(quán)的保障。參見許德風(fēng)：《論破產(chǎn)中無償行為的撤梢》，《法商研究》2012年第1期。
[45]在有關(guān)資金不足或存在多個(gè)取回權(quán)人時(shí).各取回權(quán)人仍可能僅獲得按比例的清償。
（作者系北京大學(xué)法學(xué)院 副教授）
出處:《法學(xué)》2012年第6期
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