[ 孫霞 ]——(2012-9-25) / 已閱14428次
首先，電子書證不等同于書證，有其特殊性�！安徽撌谴箨懛ㄏ颠�是英美法系的訴訟法，基本上都要求證據(jù)是有形的、可觸摸的東西，如果是書證則強調(diào)原件。而電子證據(jù)是通過計算機程序運行而產(chǎn)生的，是無形的、不可觸摸的，最初保留在運行處理該證據(jù)的機器的電磁介質(zhì)中。如果將其提交給法庭，往往要通過顯示器或打印機輸出，因而很難說是傳統(tǒng)意義上的原件�！� 同時，電子書證容易遭到人為因素或技術(shù)障礙的破壞，因此，電子書證的審查判斷規(guī)則并不能完全套用傳統(tǒng)的書證的規(guī)則。
關(guān)于電子數(shù)據(jù)的審查判斷規(guī)則，國際上已經(jīng)有一些較為成熟的作法。如英國警察局長協(xié)會和電子數(shù)據(jù)證據(jù)國際組織在1999年聯(lián)合制定了計算機司法檢驗的四項原則：(1)任何處理行為均不可更改被檢驗介質(zhì)上的數(shù)據(jù)。(2)如果不得不訪問原始介質(zhì)，訪問者必須具備相應(yīng)的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果。(3)對證據(jù)處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據(jù)記錄應(yīng)能重復(fù)檢驗過程并獲得相同結(jié)果。(4)案件偵辦負責人有責任確保相關(guān)法律和以上原則在證據(jù)處理全過程中被認真遵守。
隨著計算機的普及和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達，傳統(tǒng)犯罪中，不斷地加入了計算機和網(wǎng)絡(luò)的身影，如通過網(wǎng)絡(luò)詐騙錢財、組織參加網(wǎng)絡(luò)境外賭博等，都是借助計算機及網(wǎng)絡(luò)完成的。在這些傳統(tǒng)犯罪中，如利用網(wǎng)絡(luò)聊天欺騙受害者，隨后通過見面、假裝談戀愛等方式騙取錢財，或通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布其他虛假信息，雙方見面后發(fā)生的侵財案件等，網(wǎng)絡(luò)只是給犯罪分子提供了部分幫助，大部分犯罪行為，是在計算機和網(wǎng)絡(luò)以外發(fā)生的，此類案件的證據(jù)除了少量電子證據(jù)外，大多數(shù)還是傳統(tǒng)證據(jù)。另一部分傳統(tǒng)犯罪如開設(shè)賭場，其犯罪行為、后果基本上都是發(fā)生在計算機和網(wǎng)絡(luò)中，因此電子證據(jù)對于案件事實的證明至關(guān)重要。不論是哪種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，都涉及到電子證據(jù)的審查及采納的問題。本文將從考察刑事司法實踐中常見的電子書證的形式的角度，對我國刑事訴訟中應(yīng)如何確立電子書證的審查判斷規(guī)則，給出筆者的建議。
例一：蔣某某開設(shè)賭場案
案情簡介：2008年5月至2010年1月期間，被告人蔣某某在某賭博網(wǎng)站申請代理賬號，獲得賭博網(wǎng)站的代理資格及專屬鏈接，后被告人蔣某某在QQ群、網(wǎng)站論壇上發(fā)布賭博公司宣傳廣告及該賭博網(wǎng)站個人專用鏈接地址，從而為該賭博網(wǎng)站吸收19名會員參賭，賭博網(wǎng)站通過網(wǎng)絡(luò)快錢支付系統(tǒng)向蔣某某支付“抽頭5萬余元。
本案中被告人的犯罪行為：發(fā)布賭博網(wǎng)站的信息、網(wǎng)站鏈接，獲取抽頭等行為都是在計算機及網(wǎng)絡(luò)中完成的，而傳統(tǒng)證據(jù)如被告人的有罪供述、參賭人的證言、快錢支付公司工作人員的證言、快錢支付公司提供的合同、銀行提供的被告人帳戶的存取款情況等傳統(tǒng)證據(jù)，根據(jù)以上證據(jù)已經(jīng)能夠證實被告人的主要犯罪事實。本案中公訴機關(guān)提供了3項數(shù)據(jù)，一是被告人的電腦中的相關(guān)賭博網(wǎng)站的瀏覽記錄（證實被告人瀏覽該賭博網(wǎng)站），二是QQ聊天記錄（證實被告人在QQ群中發(fā)布賭博網(wǎng)站的信息及其個人專用鏈接），第三份證據(jù)是其電子郵件中的一份由賭博網(wǎng)站發(fā)給被告人的郵件（證實其獲得的抽頭數(shù)額）。
本案訴訟過程中，公訴機關(guān)提供的上述3件電子數(shù)據(jù)均是打印件，同時還提供了一份由當?shù)厥泄簿志W(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處電子數(shù)據(jù)檢驗鑒定中心提供的電子證物檢查工作記錄，詳細記錄了檢查時間、地點、對象，檢查程序，保存位置等，對于網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄、QQ聊天記錄、電子郵件的內(nèi)容是如何獲取、保存，都作了詳細記錄。
例二：吉某某信用卡詐騙案
2010年10月至12月期間，被告人吉某某以通過違規(guī)操作幫助代職工領(lǐng)取公積金并收取手續(xù)費為名，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布相關(guān)信息，并與被害人王某在QQ上聊天，討論由被害人提供相關(guān)書面材料，包括身份證復(fù)印件，銀行卡、密碼，由其幫忙修改身份事項，從而騙取公積金管理部門發(fā)放公積金，后蘇州工業(yè)園區(qū)公積金管理中心將核發(fā)的屬于被害人王某的公積金28000余元轉(zhuǎn)入被害人銀行卡內(nèi)。后被告人吉某某在被害人王某不知情的情況下，利用之前獲取的被害人銀行卡和密碼，分3次在銀行自動柜員機上從被害人王某的銀行卡中提取現(xiàn)金28200元。
本案中，被害人陳述、被告人有罪供述、從被告人處查獲的被害人的銀行卡、銀行卡取款記錄等已經(jīng)基本能夠證實案件事實，但是被告人庭審中辯解，要被害人提供銀行卡密碼只是為了防止被害人不付手續(xù)費，而被害人卻表示，被告人在網(wǎng)絡(luò)聊天時表示，沒有本人持身份證到現(xiàn)場是不能發(fā)放公積金的，由于被害人并沒有到現(xiàn)場，故其并不知道其公積金已經(jīng)發(fā)放到銀行卡內(nèi)，更不知道卡內(nèi)資金被被告人取走。
公訴機關(guān)提供被害人與被告人的聊天記錄打印文本以證實上述內(nèi)容。該打印文本上只有被害人簽字證實是由其提供給偵查機關(guān)。庭審中被告人對該份聊天記錄并沒有提出異議，法院經(jīng)審查后作為證據(jù)予以采納。
通過比較上述2個案例，可以到，第1個案例中的電子數(shù)據(jù)全部由偵查機關(guān)收集，第2個案例中的電子數(shù)據(jù)則由案件當事人提供。那么對于電子數(shù)據(jù)的收集是否應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)范呢？《刑事訴訟法》第52條第1款規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。因此，收集證據(jù)的主體應(yīng)當是司法機關(guān)。同時，根據(jù)該法第40條、41條的規(guī)定，辯護人也有一定的收集證據(jù)的權(quán)利。由于新刑訴法尚未出臺相關(guān)的司法解釋，但我們可以看到，新刑訴法的修改很大程度上都沿用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月頒布施行的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中內(nèi)容，我們也有理由相信這2部規(guī)定精神對新刑訴法的證據(jù)規(guī)則部分有一定的解釋作用。因此，筆者認為，電子書證的收集與審查運用應(yīng)遵循如下規(guī)則：
1、電子書證的收集程序、方式：經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的電子書證，應(yīng)當附有相關(guān)筆錄或清單，筆錄或清單應(yīng)載明電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及存儲設(shè)備情況，并有偵查人員、持有人、見證人簽名；沒有電子數(shù)據(jù)持有人簽名的，應(yīng)當注明原因；對電子書證的特征、數(shù)量、名稱等應(yīng)清楚注明。
2、電子書證提交法庭的方式：應(yīng)當將可移動存儲介質(zhì)與打印件一并提交。
3、內(nèi)容應(yīng)確保真實，無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形，且在收集、保管及鑒定過程中未受到破壞或改變。
4、電子數(shù)據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性應(yīng)結(jié)合案件其他證據(jù)予以審查。
5、作為檢查的對象，涉案的電腦應(yīng)在存儲內(nèi)容不被改變的情況下封存，以備查驗。
6、電子書證的來源及收集過程有瑕疵，應(yīng)當通過辦案人員的補正或者作出合理解釋，可以采用。
因此，案例一中的電子數(shù)據(jù)的收集程序是合法的。而案例二中的電子數(shù)據(jù)，由于是由案件當事人提供的，而案件當事人是沒有證據(jù)收集權(quán)，因此，應(yīng)當在被害人向偵查機關(guān)提供證據(jù)線索后，由偵查機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)，并制作完備的調(diào)取證據(jù)筆錄，并將可移動存儲介質(zhì)與打印件一并向法庭提供。但是在程序上有到瑕疵的情況下，應(yīng)當由辦案人員進行補正，否則不能作為定案依據(jù)。
由于電子書證的收集過程影響到輸出證據(jù)的真實性、合法性，加之電子證據(jù)的特性，要對電子書證在被收集時是否遭到人為或技術(shù)原因的破壞或改變有疑問時，應(yīng)當進行鑒定。如果被告人或辯護人對于被害人自行提交的電子書證的真實性提出異議，加之其合法性上的瑕疵，應(yīng)提交有資質(zhì)的第三方鑒定機構(gòu)對其與原始電子證據(jù)是否一致進行鑒定。目前，國家信息中心數(shù)據(jù)恢復(fù)中心就獲得了電子證據(jù)鑒定資質(zhì)，為司法機關(guān)提供真實、可靠、客觀的電子數(shù)據(jù)提供幫助。 未來建議在我國建立一整套科學(xué)的證據(jù)認定和保全機制，尤其是要建立第三方認證機制。
注釋
1、鄧宇瓊：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)的提取和固定》，載《中國人民公安大學(xué)》2003年第3期。
2、龍宗智：《證據(jù)分類制度及其改革》，載《法學(xué)研究》2005年第5期。
3、裴蒼齡：《論證據(jù)的種類》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。
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