[ 戚謙 ]——(2012-10-22) / 已閱25268次
為正確理解和適用合同法的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，河南成務(wù)律師事務(wù)所的戚謙律師就合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的系列疑難問題逐一解讀，以饗大家。
▲戚謙合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范技巧•合同訂立系列之一
合同成立必備條款及簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)防范
戚謙 河南成務(wù)律師事務(wù)所
《合同法》第十二條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法�！‘�(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同�！� 其他根據(jù)合同的種類、標(biāo)的所應(yīng)當(dāng)具備的條款，包括但不限于合同正副本的份數(shù)，補(bǔ)充協(xié)議和附件的效力，合同是否公證或見證，合同中的定義條款，合同的生效條件，商業(yè)秘密的保護(hù)，合同的有效期限等。
合同成立的必備條款的界定及合同條款的補(bǔ)充問題，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（二）第一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。”
一、《合同法》第12條只是關(guān)于合同條款的任意性規(guī)定，是建議性或指示性的；原則上，合同成立應(yīng)具備“名稱或姓名、標(biāo)的、數(shù)量”三個(gè)條款，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。
二、合同條款的補(bǔ)充（合同漏洞的填補(bǔ)）原則
合同漏洞時(shí)指合同當(dāng)事人對(duì)合同條款沒有約定或約定不明確的情形。鄭州的戚謙律師認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第61、62、125條的規(guī)定，對(duì)合同欠缺的其他內(nèi)容（非必備條款）的補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：
（1）首先由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充；
第六十一條 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
（2）不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；
第六十二條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
�。ǘ﹥r(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。
�。ㄈ┞男械攸c(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
�。ㄋ模┞男衅谙薏幻鞔_的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
�。ㄎ澹┞男蟹绞讲幻鞔_的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
�。┞男匈M(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
按合同有關(guān)條款，應(yīng)以合同文義為出發(fā)點(diǎn)，統(tǒng)觀合同全文，參考訂立前后的相關(guān)來(lái)往信函，考慮到合同的目的和性質(zhì)，本著誠(chéng)信原則，兼顧雙方當(dāng)事人利益。
按照交易習(xí)慣對(duì)合同條款進(jìn)行補(bǔ)充，詳參《合同法》解釋(二)。
（3）按照《合同法》第62條的規(guī)定進(jìn)行確定；
根據(jù)前兩項(xiàng)規(guī)則仍不能確定合同條款的，按照《合同法》第62條規(guī)定的法律推定原則處理，即a）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。b）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。c）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。d）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。e）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。f）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
如果當(dāng)事人對(duì)原有合同條款的理解有爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。
實(shí)務(wù)中，涉及15類有名合同以及其他法律關(guān)于合同條款補(bǔ)充的規(guī)定，應(yīng)適用《合同法》分則的規(guī)定，或者其他法律關(guān)于合同條款補(bǔ)充的規(guī)定，以及《合同法》解釋（二）第一條的規(guī)定；涉及純無(wú)名合同條款的補(bǔ)充的，應(yīng)適用《合同法》總則的規(guī)定，并可參照《 合同法》分則或其他法律最相類似的規(guī)定。
（4）根據(jù)《合同法》第125條的規(guī)定進(jìn)行確定。
第一百二十五條：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋�！�
有學(xué)者指出，《合同法》第61、62條是專為填補(bǔ)合同漏洞而設(shè)立，第125條不僅適用于合同漏洞的填補(bǔ)，而且適用于合同是否成立、 合同是否生效等問題的判斷。因此，在填補(bǔ)合同漏洞時(shí)，第61、62條填補(bǔ)漏洞的規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于第125條所規(guī)定的合同解釋的方法。
■三、簽訂合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
簽訂合同應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定，遵守公司合同管理制度，堅(jiān)持平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則；應(yīng)當(dāng)做到主體適格、內(nèi)容合法、條款齊全、手續(xù)完備、權(quán)利義務(wù)明確、責(zé)任清楚、文字表述準(zhǔn)確。
戚謙律師提示，在合同簽訂前后以及合同各個(gè)條款的細(xì)節(jié)上，都要注意法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，以免上當(dāng)受騙造成不應(yīng)有的損失。
（一）簽訂合同前的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范要點(diǎn)
合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要是合同對(duì)方的主體資格和履約能力。
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