[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱54918次
將嗣后履行不能作為一種違約形態(tài)，主要目的在于立法應(yīng)對履行不能的發(fā)生負有責任，這就是德國民法所提及的“可歸責性”。如果因不可歸責于債務(wù)人的事由，致給付為永久不能時，債務(wù)人被免除給付義務(wù)（《德國民法典》第２５７條），在一部履行不能時，債務(wù)人在不能的范圍內(nèi)免除履行義務(wù)，在一時履行不能情形下，債務(wù)人在履行障礙消除前不負履行遲延責任。如果因可歸責于債務(wù)人的事由而致履行永久不能，債務(wù)人應(yīng)賠償損失（《德國民法典》第２８０條），在一部不能履行時，債務(wù)人僅免除該不能部分的履行義務(wù)。依據(jù)德國法，因可歸責于債務(wù)人而致履行不能，債務(wù)人的責任依債務(wù)人的注意義務(wù)的輕重也有所不同。
基于“可歸責”于債務(wù)人的事由來確定債務(wù)人的違約責任，是符合過錯責任的基本精神的。一些德國學者也認為，如果因可歸責于債務(wù)人而致履行不能，債務(wù)人應(yīng)對自己在違約中的過錯負責，［（１８）］這就是說，“可歸責性”問題實際上就是過錯問題。換言之，因可歸責于債務(wù)人的原因而致履行不能，也就是因債務(wù)人的過錯導致違約，應(yīng)適用債務(wù)不履行的責任。然而，由于德國法是將“可歸責性”問題與履行不能聯(lián)系在一起的，因此在實踐中有諸多的問題難以解決：如如何準確地區(qū)分自始不能與嗣后不能，在何種情況下的不能屬于履行不能等。就“可歸責性”概念本身來說，也存在著以下幾個問題：
１．“可歸責”與免責問題。大陸法系學者們大都認為，在合同責任中主要采取過錯推定原則，即債務(wù)人如不能證明有免責事由存在，應(yīng)對違約行為承擔責任，債務(wù)人必須證明有免責事由存在才能免責。然而，在履行不能的責任的舉證中，德國的一些案例表明，債務(wù)人只要證明履行不能的發(fā)生不可歸責于他，而不必證明是否存在著法定的免責事由，就可以被免除責任。如畫廊（ga
【正 文】ery）出售某幅名畫，在交付時丟失，畫廊證明不屬于他及其雇員的過失所致，就可以被免責。［（１９）］另一些案例反映，在可歸責于雙方當事人時，債務(wù)人也可以被免責�？梢姡翱蓺w責性”與免責聯(lián)系在一起，且完全由債務(wù)人舉證，［（２０）］這顯然使債務(wù)人可以較為容易地獲得免責機會，從而對債權(quán)人來說是不利的。
２．由于可歸責性是與履行不能聯(lián)系在一起的，而許多履行不能的情況本身是當事人所應(yīng)當承擔的風險，這樣，債務(wù)人證明履行不能的發(fā)生不可歸責于他，就被免除責任，顯然是不合理的。例如，在交付前發(fā)生的某些標的物的毀損滅失，應(yīng)屬于賣方應(yīng)負擔的危險。如果出賣方仍有交付的可能，如僅為部分標的物滅失，或者標的物為種類物等，不能因為標的物的滅失而使出賣方免除債務(wù)。如果出賣方證明標的物的滅失不可歸責于他自己，就可以被免除其債務(wù)，則對買受人是極為不利的，而且出賣方極有可能利用“不可歸責于”他的舉證，從事?lián)p害買受人利益的行為。
３．“可歸責性”與交付種類物的責任之間存在著明顯的矛盾。根據(jù)《德國民法典》第２７９條：“債務(wù)的標的物只規(guī)定其種類者，在可能履行同種類的給付時，債務(wù)人即使無可歸責的過失，也應(yīng)對其不能給付負擔責任�！边@一規(guī)定“反映了商人們的此種意見，即任何人同意交付某種類物，在交付期限到來時，不論發(fā)生什么情況都必須交付。”［（２１）］因為種類物畢竟是可以替代的物，因而標的物發(fā)生滅失以后，總是有交付的可能的。種類物的交付不考慮“可歸責性”問題，確實對交易秩序的維護是有利的，但這一規(guī)定顯然與《德國民法典》第２７５條第１款關(guān)于“因債的關(guān)系發(fā)生后產(chǎn)生不可歸責于債務(wù)人的事由以致給付不能時，債務(wù)人免除其給付義務(wù)”的規(guī)定是不一致的。由于現(xiàn)代社會絕大多數(shù)交易的標的物都是種類物，因此“可歸責性”規(guī)則適用的范圍就極為有限了。值得注意的是，德國民法關(guān)于種類物交付的責任，完全不考慮任何過錯問題，確實過于嚴格，且與“可歸責性”的規(guī)定形成兩個極端。為了避免種類物交付的嚴格責任，許多合同當事人被迫通過詳細約定免責條款及其內(nèi)容，力求避免承擔嚴格責任。［（２２）］
４．在貨幣之債中，債務(wù)人因為缺乏支付能力甚至破產(chǎn)，導致經(jīng)濟上的履行不能，是否可被免除責任呢？在德國制訂民法典時，只承認事實上的履行不能和法律上的履行不能，并未承認經(jīng)濟上的履行不能。［（２３）］即使是不可歸責于債務(wù)人的事由而致經(jīng)濟上履行不能，債務(wù)人仍應(yīng)負責。因為“所謂給付不能與給付困難并不相同，債務(wù)人無任意主張給付遭遇障礙而不負履行義務(wù)之可能，”［（２４）］但這樣一來，顯然與“可歸責性”的規(guī)定是不一致的。不過，為了彌補否認經(jīng)濟上的履行不能所產(chǎn)生的缺陷，德國法院創(chuàng)設(shè)了“情勢變更”原則，對維護合同當事人之間的利益的平衡起到了良好的效果。
５．在雇傭、勞務(wù)等合同中，債務(wù)人因病不能給付勞務(wù)，不論他患病是何種原因所致，都應(yīng)被免除責任，而不能考慮造成履行不能應(yīng)可歸責于誰。在此情況下，根本就不考慮“可歸責性”問題了。
正是由于“可歸責性”的規(guī)則不能解決種類之債、貨幣之債等債務(wù)中出現(xiàn)的履行不能情況，許多學者主張，應(yīng)當將主觀不能與客觀不能的問題也貫徹到嗣后不能之中。正如一些臺灣學者所指出的：“嗣后不能，包括主觀不能與客觀不能，學說及制例對此問題所采見解，尚無不同。若云自始不能僅指客觀不能而言，并不包括主觀不能之情形，前后顯然不能呼應(yīng)。”［（２５）］按照一些德國學者的解釋，種類之債中的債務(wù)人不能交付標的物，金錢之債的債務(wù)人缺乏支付能力等都屬于主觀不能而不是客觀不能。在主觀不能的情況下，不管不能產(chǎn)生的原因是什么，債務(wù)人都不應(yīng)當被免除責任。［（２６）］然而，由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標準本身是模糊不清的，因此將這兩個概念運用到嗣后不能中，不僅不能完全解釋種類之債、金錢債務(wù)中的問題，而且也會產(chǎn)生一些新的矛盾，如在雇傭合同、勞務(wù)合同等債務(wù)中，“債務(wù)人因病不能給付勞務(wù)，是謂主觀不能，當亦可免其給付義務(wù)也�！保郏ǎ玻罚葜劣谌绾芜\用和區(qū)分這兩個概念，更是一個難解之謎。
總之，“可歸責性”的規(guī)則很難運用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作為一種獨立的違約形態(tài)存在，而只不過是一種客觀的事實狀態(tài)。這種現(xiàn)象在合同的履行過程中，因各方面的原因會經(jīng)常發(fā)生，而履行不能的發(fā)生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導致?lián)p害賠償取代實際履行而發(fā)揮作用。由于出現(xiàn)履行不能，也要考慮是否存在著不可抗力等情況，從而決定當事人是否應(yīng)免責或負責。然而，單純的履行不能的狀態(tài)，與包含著法律價值判斷的違約形態(tài)畢竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。履行不能與不履行和不完全履行是有區(qū)別的。一般來說，除非因為債務(wù)人的過錯致特定的標的物發(fā)生毀損滅失，或出現(xiàn)其他情況，致合同債務(wù)完全不能履行，否則很難確定債務(wù)人的違約責任。因為引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是因為債務(wù)人的過錯發(fā)生履行不能，也不能表明債務(wù)人完全不愿履行，如果債務(wù)還可以履行，債務(wù)人繼續(xù)履行，也可能不構(gòu)成違約，至少不構(gòu)成不履行。還要看到，如果把履行不能作為一種獨立的違約形態(tài)，則很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。
由于履行不能只是一種事實狀態(tài)，因此在任何一種違約形態(tài)中都可以發(fā)生履行不能問題，從而可以將任何一種違約形態(tài)歸結(jié)為履行不能。按照德國學者麥蒙森的觀點，在第一次作出給付時，即應(yīng)為精確而又符合債的本旨的給付，［（２８）］否則，即可因為第一次的不適當給付而使精確的給付成為不可能。這樣，如交付有瑕疵的標的物，即使債務(wù)人采取了補救措施，也使完全、正確的履行因為第一次不適當給付而成為不能，從而使履行不能可代替不適當履行。［（２９）］尤其應(yīng)當看到，麥蒙森認為給付不能應(yīng)包含遲延給付。他認為“與給付形態(tài)（如給付的時間）有關(guān)的給付不能應(yīng)視為部分不能”。［（３０）］此種情況也屬于暫時不能。以后德國學者溫徹斯德（Windscheid）也采取了這一見解。因此，遲延履行實際上已包括在部分履行不能之中。由此可見，履行不能的概念作為一種違約形態(tài)，很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。當然，由于德國民法典中僅承認履行不能和遲延履行構(gòu)成兩種違約形態(tài)，違約形態(tài)并不很多，因此履行不能與其他違約形態(tài)區(qū)分的問題并不突出。如果違約形態(tài)較多，則履行不能的概念與其他形態(tài)的準確區(qū)分，就成為一個突出的問題。不過，既然履行不能的概念可以概括其他各種違約形態(tài)，則履行不能也失去了它作為一種獨立違約形態(tài)的存在價值。
由于履行不能的概念只是一種事實狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術(shù)語來概括違約形態(tài)，而應(yīng)當從中國的實際出發(fā)，構(gòu)建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的合法權(quán)益、維護正當?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用。根據(jù)我國立法規(guī)定和大多數(shù)學者的見解，可將實際違約行為分為不履行和不完全履行兩類，而不完全履行又可分為遲延履行、不適當履行、部分履行。所以基本的違約形態(tài)主要是不履行、遲延履行、不適當履行、部分履行四種。它們分別可以代替履行不能的概念，這具體表現(xiàn)在：
１．因可歸責于債務(wù)人的事由而致全部履行不能，債務(wù)人若不能繼續(xù)履行義務(wù)，則發(fā)生債不履行的責任，債務(wù)人雖被免除履行原債務(wù)的義務(wù)，但要承擔債不履行的違約責任。所以在此種情況下，債務(wù)人的行為已構(gòu)成不履行。
２．因可歸責于債務(wù)人的事由而造成一時不能時，如果在不能原因除去以后，債務(wù)人仍能履行債務(wù)的，構(gòu)成履行遲延問題，債務(wù)人應(yīng)負遲延履行的責任。除非此時履行因?qū)鶛?quán)人已無利益而為債權(quán)人所拒絕，否則債務(wù)人仍不能免除其履行義務(wù)。所以，此種情況屬于債務(wù)遲延履行的范圍。
３．因可歸責于債務(wù)人的事由致交付有瑕疵，按許多德國學者的觀點，亦可構(gòu)成履行不能，我們認為對此種情況應(yīng)按不適當履行處理，由債務(wù)人承擔不適當履行的責任。
４．因可歸責于債務(wù)人的事由而致部分不能，可按照部分履行處理，如果一部分發(fā)生履行不能，另一部分能夠繼續(xù)履行，則債權(quán)人可要求就能夠履行的部分繼續(xù)履行，而就不能履行的部分要求賠償損害或承擔其他違約責任。
至于因可歸責于當事人雙方的原因而致履行不能，則屬于共同過錯問題。我國法律常常用“雙方違約”的概念來表述這一現(xiàn)象。有一些學者認為，由于同時履行抗辯權(quán)的存在，不應(yīng)出現(xiàn)雙方違約的現(xiàn)象。此種看法雖有一定的道理，但不完全妥當，因為雙方違約現(xiàn)象并不因為同時履行抗辯權(quán)的行使而消滅，相反這種現(xiàn)象是客觀存在的。例如在雙方合同中，雙方所負的債務(wù)并不具有牽連性和對價性，可能有一些債務(wù)是彼此獨立的。如果雙方各自違反了這些相互獨立的義務(wù)，不能適用同時履行抗辯權(quán)，卻可能構(gòu)成雙方違約或共同過錯。我國《民法通則》第１１３條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當分別承擔各自應(yīng)負的民事責任�！币虼�，在出現(xiàn)因可歸責于當事人雙方的原因而致履行不能時，可根據(jù)“雙方違約”或共同過錯的規(guī)則，使當事人各自承擔其應(yīng)負的責任。
如果履行不能是由第三人的行為所造成的，則可能發(fā)生代償請求權(quán)問題。所謂代償請求權(quán)，是指因為第三人毀損或侵奪債務(wù)人的標的物或從事其他行為致合同給付不能，債務(wù)人雖可以被免除履行義務(wù)，但如果債務(wù)人對第三人享有損害賠償請求權(quán)，債權(quán)人得請求債務(wù)人讓與該請求權(quán)，第三人不得以債務(wù)人已免除履行義務(wù)而為抗辯，主張免責。代償請求權(quán)在羅馬法中就已被承認�！兜聡穹ǖ洹返冢玻福睏l第１款規(guī)定：“債務(wù)人因使其給付不能的事由，有從第三人獲得債務(wù)標的物的替代物或賠償請求權(quán)者，債權(quán)人得請求交付其作為替代而領(lǐng)受之物或轉(zhuǎn)讓賠償請求權(quán)。”代償請求權(quán)確實在很大程度上保護了債權(quán)人的利益，如果債權(quán)人無其他的損害賠償請求權(quán)，行使代償請求權(quán)最能維護其利益。但有幾點卻值得探討：第一，債權(quán)人雖享有代償權(quán)利，但因為免除了債務(wù)人對債權(quán)人的責任。這樣對債權(quán)人可能并不有利，因為他在獲得利益時可能仍有一定的障礙，例如，債權(quán)人與第三人相距遙遠，第三人無足夠資產(chǎn)賠償?shù)榷紩恋K債權(quán)人充分行使權(quán)利，而債權(quán)人又不能從債務(wù)人那里獲得賠償，因而可能單獨承擔損失。第二，如果行使代償請求權(quán)，債權(quán)人必須作出對待給付，由于債權(quán)人對債務(wù)人仍必須履行義務(wù)，而債權(quán)人又不能從第三人那里獲得補償，則對債權(quán)人造成的損失更大。第三，我國目前尚未建立第三人侵害債權(quán)制度，債權(quán)人只能依合同請求第三人賠償。這就使債權(quán)人不能憑借更為有效的措施來維護自身的利益。從我國司法實踐來看，在因第三人的行為造成合同不能履行，債務(wù)人并不能被免除義務(wù)，一般應(yīng)先由債務(wù)人向債權(quán)人負違約責任，然后由債務(wù)人向第三人追償，這種作法是行之有效的。當然，也可以借鑒國外的立法經(jīng)驗，建立第三人侵害債權(quán)制度，允許債權(quán)人在債務(wù)人不能作出賠償時，基于侵權(quán)行為向第三人提起訴訟，要求賠償，此種辦法較之于履行不能中的代償請求權(quán)制度更為合理。
因不可歸責于當事人雙方的事由而發(fā)生履行不能，涉及到不可抗力問題，將可能導致債務(wù)被免責、合同被解除。在英美法中，履行不能（Impossibility of Performance）就是指此種情況。履行不能包括法律上的不能和事實上的不能，兩者均可以引起合同的目標受挫，合同被宣告解除�？梢�，英美法的履行不能概念并不是與違約形態(tài)相聯(lián)系的，而是從合同解除的角度提出問題的。“而大陸法所考慮的為因受阻不能履行的當事人”。［（３１）］德國法在履行不能情況下所考慮的是當事人是否具有可歸責性，如無可歸責性，應(yīng)由誰承擔風險。［（３２）］事實上，因不可歸責于當事人雙方的事由而發(fā)生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根據(jù)《民法通則》第１０７條之規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任。”債務(wù)人可以被免除履行義務(wù)。當然，債務(wù)人須及時向債權(quán)人通報不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有關(guān)機關(guān)的證明，如不及時通報，使債權(quán)人因此受到損害或擴大損害的，債務(wù)人仍應(yīng)負賠償責任。
總之，既然違約行為形態(tài)、違約責任、負責要件等概念和制度已足以解決各種嗣后履行不能的問題，就不必單設(shè)履行不能的概念，造成法律規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)和繁瑣性。
三、自始不能與嗣后不能區(qū)分標準與價值
在采納履行不能的概念的法律中，區(qū)分自始不能與嗣后不能的意義是重大的：即如果屬于自始不能，將導致合同無效，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的信賴利益的損失；如果屬于嗣后不能，則合同有效，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的履行利益的損失。［（３３）］兩者在法律后果上的區(qū)別還在于：自始不能使合同無效后，當事人已經(jīng)履行的應(yīng)恢復原狀；而嗣后不能將不發(fā)生恢復原狀問題，債權(quán)人除有權(quán)要求賠償損害以外，還有權(quán)獲得其他的法律救濟。
既然自始不能與嗣后不能在法律后果上有如此重大的區(qū)別，則在法律上應(yīng)有一系列明確的標準將兩者區(qū)分開。倘若區(qū)分標準不確定，則法律后果上的重大差異只能表明法律規(guī)則的不合理性。自始不能與嗣后不能區(qū)分的標準是否確定呢？一般認為，自始與嗣后不能的區(qū)分，以合同成立時間為標準，在合同成立時已發(fā)生履行不能的，為自始不能，在合同成立后發(fā)生履行不能的，即為嗣后不能。王澤鑒先生曾舉一例，試圖說明其區(qū)分標準：甲于５月２日賣某名畫給乙，約定于５月４日交付，設(shè)該畫于５月１日滅失，為自始客觀不能；于５月１日被丙所盜，為自始主觀不能；于５月３日滅失，為嗣后客觀不能；于５月３日被丙所盜，為嗣后主觀不能。我們暫不考慮客觀不能與主觀不能問題，從這個案例中，可見自始不能與嗣后不能的區(qū)分主要標準是根據(jù)合同成立時間來確定的，但現(xiàn)實情況遠不是如此簡單。對兩者作出區(qū)分往往是極為困難的，其主要原因在于：
１．致履行不能的原因如標的物滅失、被盜、債務(wù)人喪失履行能力等，究竟是在何時發(fā)生的，如何舉證，由誰來舉證？是一個極為復雜的問題。倘若由債權(quán)人舉證，則債權(quán)人因其根本沒有占有標的物或不了解債務(wù)人的患病等情況（如合同可能是在債務(wù)人的代理人與債權(quán)人之間訂立的），而無法舉證。倘若完全由債務(wù)人舉證，則債務(wù)人極有可能利用自始不能與嗣后不能的法律后果上的差異，選擇對自己有利的情況來舉證，這對債權(quán)人來說是不利的。
２．即使能夠舉證，也仍然遇到區(qū)分上的困難。例如買賣病馬，以后死亡，若認為訂立合同時病馬尚未死亡，可認為是嗣后不能；若認為訂立合同時病馬將要死亡，也可認為是自始不能。依據(jù)不同標準可能會得出不同的結(jié)論。
總共4頁 [1] 2 [3] [4]
上一頁 下一頁
